程杰律师

    公诉机关杭州市滨江区人民检察院

被告人邓**，2016年××月×日因本案被杭州市公安局**分局刑事拘留，同年××月×日被逮捕。现押于**区看守所。

辩护人孙**、徐**，浙江**律师事务所律师。

被告人曾**，2016年××月×日因本案被杭州市公安局**分局刑事拘留，同年××月×日被逮捕。现押于**区看守所。

辩护人周**，浙江**律师事务所律师。

被告人熊**，2016年××月×日因本案被杭州市公安局**分局刑事拘留，同年××月×日被逮捕。现押于**区看守所。

辩护人钟*，江西**律师事务所律师。

被告人叶**，2016年××月×日因本案被杭州市公安局**区分局刑事拘留，同年××月×日被逮捕。现押于**区看守所。

辩护人程杰、骆珂，浙江融哲律师事务所律师。

杭州市滨江区人民检察院以滨检公诉刑诉〔2017〕2**号起诉书指控被告人邓**、曾**、熊**、叶**犯合同诈骗罪，于2017年××月×日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。滨江区人民检察院指派检察员陈某1出庭支持公诉，被告人邓**及其辩护人孙**、徐**、被告人曾**及其辩护人周**、被告人熊**及其辩护人钟*、被告人叶**及其辩护人程杰、骆珂到庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议，本院决定同意补充侦查延期审理1次。现已审理终结。

公诉机关指控：2016年3月至2016年11月期间，被告人邓**、曾**、熊**、叶**在本区**大厦**室注册成立杭州**电子商务有限公司（以下简称**公司），先后雇佣何某3、张某5、黄某（均另案处理）等人以“淘宝代运营”的名义共同实施诈骗活动。其中：

被告人曾**负责售前广告业务，通过**公司合法外衣作掩饰，利用微信公众号等网络平台投放虚假广告，并将公司销售人员的微信二维码留到微信公众号中，吸引被害人通过扫描二维码等方式联系销售人员洽谈购买公司服务事宜。

被告人熊**、叶**负责销售业务，通过招募和组织销售人员按照公司编写的“话术”（即与被害人沟通时的诈骗脚本）与被害人交流，以给予被害人所谓“特许经营权”为饵，虚构公司信誉、自有工厂等信息，并以公司系依靠被害人店铺代销产品赚钱为幌，宣称能为被害人提供开设网店、装修店铺、一件代发、提升信誉、宣传推广等服务，且谎称高额利润、押金返还（即承诺客户真实交易订单达到一定数量后，就返还前期的费用）骗取被害人支付从3800元到23800元不等的服务套餐押金。

被告人邓**负责售后业务，通过提供店铺装修、少量刷钻等服务来稳住、拖延被害人，并在合同履行中，由公司人员通过“刷流量”（通过软件用虚假方式提升被害人店铺的访客量）、“假拍”（伪装成真实客户到被害人淘宝店铺内下单，让被害人误以为自己经营的淘宝店铺产生真实订单）的方式进一步引诱被害人升级套餐，从而骗取被害人支付更多的押金，后便进行消极应付或不再理会，使得客户无法获得合同中约定的返还押金等要求，造成被害人经济损失。

截至2016年11月8日，被告人邓**、曾**、熊**、叶**等人以上述模式分工协作共同骗取约400名被害人押金共计人民币390余万元。除员工报酬、公司日常运营成本开支外，剩余的款项由四被告人按比例分成，其中被告人邓**非法获利20余万元，被告人曾**非法获利30余万元，被告人熊**非法获利30余万元，被告人叶**非法获利20余万元。

2016年11月8日，公安机关将被告人邓**、曾**、熊**、叶**等人抓获归案。

公诉机关为证实上述所控事实，当庭宣读和出示了被告人邓**、曾**、熊**、叶**的供述与辩解、被害人姚某1、吴某1、张某1、何某1、寿某、范某、彭某、苟某、万某、葛某、张某2、孙某、陆某、杭某、徐某、李某、漆某、陈某2、苏某1真等人的陈述、证人付某、雷某、何某2、饶某、姚某2、张某3、钟某、朱某、吴某2、蒋某、解某、童某、喻某、张某4、林某、姜某、罗某、何某3、张某5、黄某、吴某3、洪某、邓某等人的证言、搜查笔录、扣押笔录及照片、合同、收据、手机信息截图、交易转账截图、银行卡交易明细、电子证物检查工作记录、提取电子证据清单、工资表格、业绩统计表、常住人口信息、到案及破案经过等证据。公诉机关认为，被告人邓**、曾**、熊**、叶**的行为已构成合同诈骗罪，提请本院依法惩处。

被告人邓**辩称公司实际经营时间为2016年3月到7月，9月开始经营减肥茶；其没有指使员工假拍；对起诉书指控的犯罪数额和被害人数有异议。其辩护人还提出，公司部分交易行为是真实履行的，本案应当认定为单位犯罪；电子商务行为是新兴行业，四被告人不具有专业知识；小标的合同是可以履行的，且应扣除服务费，故公诉机关指控的犯罪数额证据不足，不能认定；被告人邓**系初犯、偶犯，主观恶性小，请求从轻处罚。

被告人曾**辩称售前广告业务是熊**和其一起负责的，广告内容没有诈骗；犯罪数额应当扣除给客户刷单的钱和第一次成交的金额；没有刷假单的行为；其对销售和售后的情况不知情。其辩护人还提出，本案应当认定为单位犯罪；犯罪金额应当根据被害人陈述就低认定；**公司在8月份已经停止业务；被告人曾**具有坦白情节，请求从轻处罚。

被告人熊**辩称公司7月份已经解散；公司话术多是老员工自己带过来的，升级也是销售员的主动行为；其公司并没有宣传保证高额利润；假拍是为了收取剩余的款项；犯罪数额应当扣除微商业绩和退款部分。其辩护人还指出，本案系单位犯罪；犯罪金额应当根据被害人陈述就低认定；四被告人均为大学生，只是参照其他公司的运营模式进行经营，并没有主观的犯罪故意，相关职能部门职责缺失，请求从轻处罚。

被告人叶**辩称其行为应当构成虚假广告罪，金额应该没有这么多。其辩护人还指出，本案被告人的主观明知不是非常明确，系单位犯罪；本案部分合同内容已经履行，犯罪金额应当按照有利被告人就低认定；被告人主观恶性较小，请求从轻处罚。

经审理查明，2016年3月至2016年11月期间，被告人邓**、曾**、熊**、叶**在本区**大厦**室注册成立杭州**电子商务有限公司（以下简称**公司），由被告人邓**担任法人代表，先后雇佣何某3、张某5、黄某（均另案处理）等人以“淘宝代运营”的名义共同实施诈骗活动。

被告人曾**负责售前广告业务，通过**公司合法外衣作掩饰，利用微信公众号等网络平台投放虚假广告，并将公司销售人员的微信二维码留到微信公众号中，吸引被害人通过扫描二维码等方式联系销售人员洽谈购买公司服务事宜。

被告人熊**、叶**负责销售业务，通过招募和组织销售人员按照公司编写的“话术”（即与被害人沟通时的诈骗脚本）与被害人交流，以给予被害人所谓“特许经营权”为饵，虚构公司信誉、自有工厂等信息，并以公司系依靠被害人店铺代销产品赚钱为幌，宣称能为被害人提供开设网店、装修店铺、一件代发、提升信誉、宣传推广等服务，且谎称高额利润、押金返还（即承诺客户真实交易订单达到一定数量后，就返还前期的费用）骗取被害人支付从3800元到23800元不等的服务套餐押金。

被告人邓**负责售后业务，通过提供店铺装修、少量刷钻等服务来稳住、拖延被害人，并在合同履行中，由公司人员通过“刷流量”（通过软件用虚假方式提升被害人店铺的访客量）、“假拍”（伪装成真实客户到被害人淘宝店铺内下单，让被害人误以为自己经营的淘宝店铺产生真实订单）的方式进一步引诱被害人升级套餐，从而骗取被害人支付更多的押金，后便进行消极应付或不再理会，使得客户无法获得合同中约定的返还押金等要求，造成被害人经济损失。

截至2016年11月8日，被告人邓**、曾**、熊**、叶**等人以上述模式分工协作共同骗取约400名被害人押金共计人民币3971625万元。除员工报酬、公司日常运营成本开支外，剩余的款项由四被告人按比例分成，其中被告人邓**非法获利20余万元，被告人曾**非法获利30余万元，被告人熊**非法获利30余万元，被告人叶**非法获利20余万元。

2016年11月8日，公安机关将被告人邓**、曾**、熊**、叶**等人抓获归案。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

1、被告人邓**的供述与辩解，证明**公司是2016年3月份开设的，其和曾**、熊**、叶**同为股东，四人分别持有20%、30%、30%、20%的股份。具体而言，其负责售后，曾**负责广告，叶**负责销售，熊**不具体负责，但是什么都会做一下。公司与客户签订的合同主要包括开店、装修、一件代发、信誉提升、满一定订单返还服务费用等内容，但实际上承诺的信用等级是达不到的，可以返还服务费的订单量也是达不到的。公司营利模式是赚取客户押金，一共做了400万左右的业绩，其个人获利22万左右。

2、被告人曾**的供述与辩解，证明其与邓**、熊**、叶**共同出资设立了**公司，其负责售前营销，其个人获利30万左右。公司没有仓库，也没有固定货源，帮客户进行网站推广基本上是用流量宝，至于合同的具体内容和售后的情况其并不清楚。

3、被告人熊**的供述与辩解，证明其伙同邓**、曾**、叶**四人成立**公司从事淘宝代运营行为，邓**负责售后、曾**负责广告、其和叶**做业务，共做了400万左右的业绩，其个人获利30万左右。

4、被告人叶**的供述与辩解，证明其伙同邓**、熊**、叶**四人成立**公司从事淘宝代运营行为，邓**负责售后、曾**负责广告、其和熊**做销售，合同总金额三百余万元，其个人获利24万左右。

5、证人何某3、张某5、黄某、吴某3、洪某等人的证言，证明邓**、曾**、熊**、叶**四人成立**公司，主营业务是淘宝代运营，其均是公司工作人员，通过微信向客户推荐公司服务，主要内容是帮客户开网站，都是按照公司“话术”与客户交流，称能为客户提供开设网店、装修店铺、一件代发、提升信誉、宣传推广等服务，套餐押金从3800元到23800元不等，不同的套餐承诺刷到不同的级别并均达到一定订单就可以返还押金，但公司没有固定的货源、仓库和品牌，只提供少量刷钻、刷流量和假拍的服务，并没有根据合同内容提供推广等进一步的服务，客户店铺的信誉也没有达到过合同约定的等级，客户也不可能达到合同的要求拿到返还的服务费，知道公司的行为属于诈骗。

6、被害人姚某1、吴某1、张某1、何某1等19人的陈述，证明2016年4月至7月，其被**公司销售人员以提供代为开设、装修网店店铺、一件代发、提供客服、提升信誉、宣传推广等服务为名骗取押金，但实际只提供开设、装修网店店铺等部分服务，并未按合同履行提升信誉、赚取利润的内容，实际骗取2000元至39800元金额不等的押金。

7、手机聊天信息截图，证明**公司工作人员运用话术与被害人沟通的情况。

8、收据，证明**公司在收取被害人押金后向被害人出具了收款证明的情况。

9、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证明公安机关于2016年11月8日依法对杭州市滨江区**大厦**室杭州**电子商务科技有限公司进行搜查，并从该处依法扣押收据单二本、广发银行卡一张、招商银行卡九张、电脑主机硬盘三个、合同二十八份（抬头为杭州**服饰有限公司）、黑色笔记本一本、电脑主机五台、合同二十七份（抬头为杭州**电子商务有限公司）、印章三枚、开户许可证及手续一套、手机SIM卡五十张、腾讯推广合作协议一份、钱夹一个（内有银行卡八张）、营业执照一份、Iphone6s土豪金手机一部，从被告人曾**处扣押银色苹果牌笔记本电脑一台、玫瑰金苹果手机一部，从被告人熊**处扣押Iphone6银色手机一部、白色小米手机一部，从被告人叶**处扣押Iphone6s土豪金苹果手机一部，从证人何某3处扣押Iphone6土豪金苹果手机一部的情况。

10、电子证物检查工作记录、提取电子证据清单，证明2016年11月18日、19日，公安机关依法对从**公司前台、证人黄某、洪某、何某3、被告人邓**、叶**办公处扣押的台式机电脑硬盘进行电子证物检查，并提取新话术、成交客户资料表、货源、订单货款、**公司加盟流程、刷单流程、最新微信公众号报价表、刷单列表、2016年3月至9月公司业绩、2016年3月至8月工资表格、发货业绩统计表、广告表、微信广告支出、微信账号、业绩提成奖励等情况。其中**公司业绩表反映自2016年3月至9月，**公司总业绩为3988753元，9月单月业绩为17128元。

11、接受证据清单，证明公安机关依法从多名被害人处接受合同复印件、聊天截屏、转账记录等证据的情况。

12、合同，证明**公司与多名被害人签订的合同情况。

13、协助查询财产通知书、银行卡交易明细，证明被告人邓**银行卡交易情况。

14、话术，证明**公司为骗取押金，制作了涵盖合同服务内容、押金返还办法、公司盈利模式及代运营淘宝店铺盈利状况等方面的用以指导业务员与客户对话的规范性模板并经被告人叶**确认，其中虚假内容包括：公司成立八年了，是杭州第一批领到网络经营许可证的代运营公司，除了押金没有其余费用，订单达到一定量自动返还，一般代理前两个月平均在1000-1500左右，两个月后一般是4000-5000的样子。

15、常住人口信息，证明被告人邓**、曾**、熊**、叶**、被害人及证人的身份情况。

16、抓获及破案经过，证明被告人邓**、曾**、熊**、叶**被抓获、到案情况。

上述证据，均经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。

关于各被告人的辩解及辩护人的辩护意见，经查，根据在案证据，本案被告人邓**、曾**、熊**、叶**成立**公司，招聘销售人员以提供特许经营权的淘宝代运营为幌子，用包括高额利润、押金返还等内容的虚假话术欺骗被害人购买服务合同套餐，服务合同套餐内容包括为被害人提供开设网店、装修店铺、一件代发、提升信誉、宣传推广等服务，实际在合同履行过程中，先履行开设网店、装修店铺等部分合同条款，并通过刷店铺浏览量、刷假单等方式虚假履行部分合同条款内容，给被害人造成合同正在履行或者有可能履行完毕并获取高额利润及押金返还的假象，引诱部分被害人升级套餐，实际骗取合同押金。从本案涉案公司人员构成、刷假单方式以及资金情况流转情况分析，公司实际缺乏运营店铺所必需资金设备、专业人员、物流仓储等基本条件，通过信息网络等方式针对不特定对象广泛发布不实信息，虚构或者过分夸大自身运营能力以引诱他人从而收取押金赢利，收取费用后不提供或消极提供承诺的运营服务，对于理论上存在履行可能性的小标的合同公司也没有实际去履行，构成合同诈骗罪。根据各被告人的供述和辩解，公司的成立以及运营过程中的决定都由四人讨论形成，故自公司成立开始，被告人邓**、曾**、熊**、叶**主观上均具有非法占有的目的，公司系被告人为实施犯罪活动而设立，且公司设立后亦以实施本案犯罪活动为主要活动，故不以单位犯罪论处。涉案合同中虽约定为服务费，但根据合同履行方式，其本质是达到一定订单即可以返还的押金，辩护人所称履行部分亦系公司在诈骗过程中虚假履行部分合同条款内容，被告人熊**辩称部分被害人有退款情况在案无相关证据予以证实，上述数额均不予扣除。被告人提出7月公司即解散，实际经营时间为3月至7月，但未提供后期经营减肥茶的证据且被告人邓**也供认实际经营数额较少，根据在案证人何某4、林某等人的证言，其8月仍在从事诈骗犯罪行为并核对了相应个人业绩表，证人付某、洪某的证言证实9月的业绩不是其所做，故结合在案**公司业绩表及各被告人的供述与辩解，对于3月至8月的犯罪数额予以认定。被告人曾**辩称其只负责广告及其对于销售和售后的情况不知情的意见，与在案被告人邓**、熊**、叶**的供述相矛盾，不予采信，故不能认定其具有坦白情节。综上，对于上述被告人的辩解和辩护人的辩护意见，均不予采信。

本院认为，被告人邓**、曾**、熊**、叶**伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人邓**、熊**、叶**虽对本案的部分事实持有异议，但归案后均能如实供述自己的主要罪行，可以认定具有坦白情节，予以从轻处罚，辩护人据此要求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人邓**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日至2026年11月7日止；罚金限本判决生效后五日内缴清）。

二、被告人曾**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日至2027年5月7日止；罚金限本判决生效后五日内缴清）。

三、被告人熊**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日至2026年11月7日止；罚金限本判决生效后五日内缴清）。

四、被告人叶**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日至2026年11月7日止；罚金限本判决生效后五日内缴清）。

五、扣押在案的电脑、营业执照、合同、印章、手机SIM卡、银行卡等作案工具予以没收。

六、追缴各被告人涉案违法所得，发还被害人。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　陈　*

人民陪审员　　俞**

人民陪审员　　李　*

二〇一八年××月×日

书　记　员　　徐**