上诉人（原审被告）：吉安市XX汽车贸易有限公司。

法定代表人：XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭云珠。

被上诉人（原审原告）：吉安XX混凝土有限公司

法定代表人：XX，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：涂XX，男，1979年3月2日出生，汉族，建筑承建商，住南昌县。

审理经过

上诉人吉安市XX汽车贸易有限公司（以下简称赣XXX公司）因与被上诉人吉安XXXX混凝土有限公司（以下简称金XXX公司）、涂XX买卖合同纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院（2017）赣0803民初128号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人诉称

赣XXX公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人赣XXX公司不承担责任，一、二审案件受理费由金XXX公司、涂XX负担。事实和理由：1.金XXX公司与涂XX之间属于买卖合同纠纷，二者之间的权利义务关系与上诉人赣XXX公司没有关系。一审法院判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，将被上诉人金XXX公司列为等同于上诉人赣XXX公司工程项目中的实际施工人地位，突破了合同相对性，适用法律错误。2.上诉人赣XXX公司将吉安XXX达4S店项目发包给江西XX建筑工程有限公司，签订了建设工程施工合同，工程竣工后双方达成结算协议，一致同意实际工程造价800万元。上诉人赣XXX公司已经按合同约定，以交付现金和交付车辆抵扣工程款的方式，全部履行了支付义务，相关证据已经全部提交给了一审法院。上诉人赣XXX公司并不知道被上诉人涂XX加入了工程施工，成为该工程的实际施工人。江西XX建筑工程有限公司承包吉安XXX达4S店项目后，分包给实际施工人，承包人与实际施工人之间的结算与上诉人赣XXX公司无关。一审判决认为上诉人赣XXX公司欠付被上诉人涂XX的工程款是错误的；3.被上诉人金XXX公司主张上诉人赣XXX公司应承担责任的依据是一份车辆买卖合同，一审法院已明确不予采信该合同。但一审判决仍然判令上诉人赣XXX公司承担偿付责任，违背了民事诉讼法不告不理的原则。

被上诉人辩称

金XXX公司辩称：金XXX公司与涂XX签订了混凝土购销合同，金XXX公司按照合同履行了运输项目所需混凝土，并在工地现场予以浇注等义务，此合同性质涵盖了买卖和建设内容。因涂XX未能履行合同付款义务，怠于行使向发包方主张拖欠工程款的债权，金XXX公司作为实际施工人，向发包方赣XXX公司主张权利符合法律规定。赣XXX公司与金XXX公司也签订了产品销售合同，同意以价值162600元的速派1.8t手动名仕车辆抵扣工程款，赣XXX公司已在合同上盖章认可。一审法院判决虽然未认可金XXX公司车辆抵扣的诉讼请求，但未否认赣XXX公司有抵扣工程款的意思表示。且根据相关法律规定，发包方赣XXX公司有义务举证说明其已经履行了案涉工程项目的付款义务，一审法院认为赣XXX公司所提供证据不足以证明赣XXX公司已经付清案涉工程价款，判令赣XXX公司在欠付案涉工程价款范围内向金XXX公司承担140520元货款及违约金的偿付责任符合法律规定。

涂XX未作答辩。

金XXX公司向一审法院起诉请求：1.确认涂XX拖欠金XXX公司货款140520元及违约金56208元（从2013年10月9日开始按每日万分之一计算），合计196728元；2.赣XXX公司继续履行与金XXX公司签订的《上海xxxxxx产品销售合同》；3.扣除赣XXX公司所抵工程款，剩余货款由涂XX立即支付；4.本案诉讼费及其它费用由赣XXX公司、涂XX承担。

一审法院认定事实：2012年10月27日，涂XX以承建吉安XXXXX达4S店工程需要混凝土为由，与金XXX公司签订《吉安金XX混凝土购销合同》约定：金XXX公司向斯柯达4S店建设项目提供C25砾石混凝土，单价265元／立方，如有抗渗要求，P6每方单价增加20元、P8每方单价增加30元、膨胀剂的每方增加30元。其它需求根据施工成本另行协商增（减）计算，碎石每方单价增加30元；金XXX公司在供应预拌混凝土后，次日委派结算员与涂XX方进行对账核算，涂XX方确认无误签名盖章，待浇筑混凝土完后，在元旦之前结清全部工程款；因涂XX方迟付或拒付货款，金XXX公司有权停止供应混凝土，由此造成的一切损失均由其自己承担；金XXX公司每次提供给涂XX方的预拌混凝土必须按随车提供的《送货单》所标明的单车方量（含泵送砂浆），经涂XX方项目经理或驻工地授权代表饶小泉、皮成云（其中任何人签字均视有效，若该方授权代表变更，应及时书面通知金XXX公司，否则仍视其签字有效）验收、结算签字确认，并作为具有法律效力的结算依据（包括强度等级判定）；本合同履行期限为合同签订日至所用预拌混凝土最终供料完毕并结清全部货款时止；违约责任如涂XX方不能按合同约定结清货款，应按其不能付款金额每日万分之五支付违约金给金XXX公司；本合同履行如发生纠纷，通过友好协商或诉讼解决，诉讼解决以金XXX公司所在地法院管辖等内容。合同签订后，金XXX公司开始向涂XX提供吉安XXXXX达4S店建设工程所需的混凝土，至2013年10月9日，金XXX公司与涂XX的授权代表皮成云经对账确认，尚有混凝土款余额240520元未付。后涂XX又支付了100000元，至今尚欠140520元。2014年12月，金XXX公司欲与赣XXX公司签订《上海xxxxxx产品销售合同》，约定吉安XXXXX达4S店用一款斯柯达速派1.8T名仕手动挡，价值162600万元的小型客车，抵付涂XX所欠混凝土款162600万元，赣XXX公司加盖了印章，吉安XXXXX达4S店的工作人员曾思宗也在合同上注明：“同意按此价格即16.26万元予以抵工程款结算。”但金XXX公司既没有加盖印章，也没有代表人签名，同时涂XX也没有在合同上或以其他书面形式作出同意用车辆抵付货款的意思表示。现赣XXX公司不认可该合同的效力。

一审法院认为：金XXX公司与涂XX签订的《吉安金XX混凝土购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，受法律保护，双方应按约定全面履行合同义务，涂XX使用了金XXX公司提供的混凝土就应按约定支付价款，逾期付款则应承担违约责任，故金XXX公司要求涂XX支付所欠货款并承担违约金的诉讼请求，该院予以支持；合同约定逾期付款违约金为每日万分之五，现金XXX公司主张按每日万分之一计算，是当事人自由处分自己的权利。合同约定2013年元旦前付清全部货款，金XXX公司主张从确定欠款之日即2013年10月9日起计算违约金，予以支持；金XXX公司与赣XXX公司的《上海xxxxxx汽车产品销售合同》只有赣XXX公司发出了以车抵付货款的要约，但金XXX公司并没有承诺同意以车款抵付货款，且作为债务的实际履行人涂XX也没有书面同意的意思表示，因此该合同尚未有效成立，又由于该法律关系属车辆买卖合同关系，在本案不宜合并审理，金XXX公司可另行主张。由于三方没有做出债务转让的意思表示，所以金XXX公司认为该合同性质上属于债务转让的主张，也不予采信；涂XX作为工程实际施工人，其购买金XXX公司提供的混凝土是用于赣XXX公司的吉安XXXXX达4S店工程建设，故赣XXX公司依法应在欠付工程价款范围内承担偿付责任，现赣XXX公司提供的证据不足以证明吉安XXXXX达4S店工程决算总价款的金额，也不能证明其已付清了该工程价款。因此赣XXX公司辩称已支付该工程所有工程款的意见，该院不予采纳。综上所述，金XXX公司要求被告涂XX支付货款140520元并承担从2013年10月9日开始到付清之日止按每日万分之一计算违约金的诉讼请求，该院予以支持；赣XXX公司依法应在欠付吉安XXXXX达4S店工程价款范围内承担偿付责任；金XXX公司要求继续履行其与赣XXX公司的《上海xxxxxx产品销售合同》的诉请，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、涂XX于判决生效之日起十五日内支付吉安XXXX混凝土有限公司货款140520元并承担从2013年10月9日始到付清之日止按每日万分之一计算的违约金；二、吉安市XXXX汽车贸易有限公司在欠付吉安XXXXX达4S店工程价款范围内承担前项确定债务的偿付责任；三、驳回吉安XXXX混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4240元，由涂XX负担2240元、吉安市XXXX汽车贸易有限公司负担2000元。

二审中，上诉人赣XXX公司提交了赣建吉安市招字［2013］第号中标通知书，拟证明吉安XXX达4S店、辅助用房工程由江西XX建筑工程有限公司中标承建。被上诉人金XXX公司质证认为，该证据并非新证据，赣XXX公司在一审时未予提交，且该中标通知书上多处未填写时间，其真实性存疑。本院认为，该中标通知书只能辅助说明案涉工程由江西XX建筑工程有限公司中标，与赣XXX公司上诉争议的赣XXX公司是否足额支付案涉工程款、赣XXX公司是否负有偿付涂XX欠付混凝土货款的责任没有直接关系。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。上诉人赣XXX公司、被上诉人金XXX公司均对被上诉人涂XX与金XXX公司签订混凝土购销合同，金XXX公司的混凝土用于吉安XXX达4S店工程这一事实没有争议，综合上诉人赣XXX公司的上诉理由及被上诉人金XXX公司的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：赣XXX公司应否在欠付案涉工程价款范围内承担偿付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。此规定的实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，赣XXX公司为吉安XXX达4S店工程建设项目发包人，被上诉人涂XX与金XXX公司签订混凝土购销合同，根据合同相对性原则，因涂XX尚欠货款未付清，金XXX公司应向涂XX主张权利，一审已判决涂XX应支付金XXX公司货款并承担违约金，符合法律规定。金XXX公司按合同约定提供混凝土，在吉安XXX达4S店工程现场予以浇注，其为混凝土的销售方，并非实际施工人，故不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审法院适用此法律规定判决赣XXX公司在欠付案涉工程价款范围承担偿付责任属适用法律错误，本院予以纠正。

综上，赣XXX公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持吉安市青原区人民法院（2017）赣0803民初128号民事判决第一项；

二、撤销吉安市青原区人民法院（2017）赣0803民初128号民事判决第二项、第三项；

三、驳回吉安XXXX混凝土有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4240元，由被上诉人涂XX负担。二审案件受理费4240元（上诉人吉安市XXXX汽车贸易有限公司已预交），由被上诉人吉安XXXX混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长肖幼新

审判员陈麒

审判员李娟

裁判日期

二〇一八年六月七日

书记员

书记员陈婕