呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终1687号

上诉人（原审被告、反诉原告）：贾某，男，住呼和浩特市。

委托诉讼代理人：毛瑞平，内蒙古善衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王焕萍，内蒙古善衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古某装饰工程有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区南马路供电局宿舍院宇泰商住楼5层东单元东户。

法定代表人：杨建业，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯喜来，内蒙古辩证律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹红燕，内蒙古辩证律师事务所律师。

上诉人贾某因与被上诉人内蒙古某装饰工程有限责任公司（以下简称某装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

贾某上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项；2.改判驳回某装饰公司一审时的全部诉讼请求；3.改判某装饰公司向贾某支付逾期竣工的违约金人民币76000元整及由某装饰公司维修西厢阁海鲜饭店屋顶及卫生间下水；4.由某装饰公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决依据内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司作出的《价格评估结论书》认定贾某给付某装饰公司工程款164709元及相应利息，系认定事实错误。1.贾某已支付了全部装修款，不欠付某装饰公司任何装修款，不存在违约情形。2017年10月30日左右，贾某先将西厢阁海鲜饭店平房以南雅间的全部装修工程（包含雅间隔断、贴壁纸、雅间屋顶、卫生间、龙骨石膏板等）包给某装饰公司，装修工程款包工包15万元，双方签订了《装修合同》。后双方协商，将5间平房的贴壁纸及改暖气工程也包给某装饰公司，工程款包工包料5万元。此时，双方签订了新的《装修合同》，装修工程款包工包料20万元，装修范围包含全部装修内容，不是部分，也不存在剩余部分。施工过程中，贾某仅是另行让某装饰公司安装了饭店大门门斗及其他细节的修补，且贾某都一一将该部分费用即人民币7万元支付给了某装饰公司。合同价款20万元也都按合同约定支付完毕。因此，贾某已向某装饰公司支付完毕全部装修工程款，不存在任何违约。2.内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司作出的《价格评估结论书》不具有客观真实性，不能作为本案认定装修款的依据。（1）《价格评估结论书》单位工程费用表中，税金不应计入装修工程总造价中。依据双方签订的《装修合同》，某装饰公司包工包料，且在贾某付款后只需向贾某出具相应数额的收据，并不需要某装饰公司开具税率为13%的增值税专用发票。故，评估报告中工程款税金4万多元不应由贾某承担，不应计入总造价中。而且，即使包含税金，按照相关税收法律规定，也应由某装饰公司缴纳，同时，某装饰公司也应给贾某开具相应的增值税专用发票。（2）《价格评估结论书》单位工程概预算表中所依据的基价及认定的直接费没有依据，且远远高于市场价格。该表中定额号有的是“借044”、有的是“104”、有的是“补-1”等等，但在结论书中并未列举说明借的依据、补的依据。价格虚高，如25项水电网监控改造为3万元，相关灯具、摄像头（每个为400元，实际价格为200元），企业路由器一台为1124，阳光板屋面为48403.75元等等，上述价格远高于市场价。虚列装修内容，某装饰公司未进行地面防水工程的施工，石膏板、龙骨实际都是单面安装，但结论书中却是双面安装。装修面积与事实不符，如阳光板屋面，某装饰公司提交的预算表与评估结论书中预算表中的平米数不一致，且评估结论书中认定的平米数大于某公司提交的，还有其他一些事项也与实际不相符。二、一审判决认定某装饰公司没有逾期竣工且保修期已过，驳回了贾某的反诉请求，系认定事实错误。1.《装修合同》第一条第5项约定工期自2017年10月30日至2017年11月31日止，第七条第3项约定由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方应向甲方支付合同总价款1%的违约金。实际情况是，某装饰公司并未按照合同工期完工，而是在2018年1月7日才施工完毕，逾期竣工38日。因此，某装饰公司逾期竣工确实存在，某装饰公司理应向贾某支付逾期竣工的违约金76000元。2.《装修合同》第四条约定，某装饰公司在施工范围内承担保修责任。西厢阁海鲜饭店自装修完进入雨季以来，每到下雨，屋顶就漏水，雅间内全是雨水，根本无法正常使用。而且，卫生间下水经常发生堵塞。贾某多次催促某装饰公司维修屋顶及卫生问下水，但其一直推脱。庭审中，贾某提交了与某装饰公司法定代表人杨建业的微信聊天记录，该记录足以证明贾某在保修期内就已经将房屋漏水及卫生间堵塞问题向某装饰公司反映，某装饰公司当庭也认可。因此，贾某主张上述因装修产生的问题未超过保修期，故，某装饰公司应按照合同约定承担维修责任。综上所述，一审判决认定事实错误，现为维护贾某的合法权益，特提起上诉，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回某装饰公司一审时的全部诉讼请求，支持贾某的上诉请求。

某装饰公司辩称，不认可对方全部上诉请求、事实及理由。一、贾某应当向某装饰公司支付装修款164709元，评估费15490元。1.本案双方签订的《装修合同》系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，且一审中贾某对其与某装饰公司存在装饰装修合同法律关系的事实予以认可，某装饰公司已按约于2018年1月7日完成施工，并将工程交付给贾某，2018年1月8日西厢阁海鲜饭店正式开业，贾某应向某装饰公司支付装修款。2.一审过程中，某装饰公司已申请对涉案饭店整体装饰装修价值进行评估，评估机构对工程量予以测量、核对过程中，贾某均在场，并予以签字确认，评估结论为涉案标的在价格评估基准日的价格为434709元。针对贾某就该评估结论提出的异议，评估机构均已给出了合理答复，且贾某并未提供足以反驳评估结论的相反证据。3.核减贾某已支付的270000元装修款，贾某应向某装饰公司支付剩余装修款164709元。4.上述评估费用共计15490元，某装饰公司已向内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司支付。二、贾某逾期支付装修款，已构成违约，应当向某装饰公司支付违约金。贾某逾期付款事实清楚，根据《装修合同》约定，任何一方违约，均须向守约方支付相当于本合同总价款20%的违约金并赔偿对方的经济损失。因此，贾某应当以涉案标的评估价值434709元为基数，向某装饰公司支付违约金86942元。三、某装饰公司不存在违约情形，不应向贾某支付违约金。某装饰公司施工过程中，因贾某增加工程量，致使工期顺延，并且某装饰公司已经按照贾某的要求于开业前交付。另，贾某不能证明双方在增加工程量后重新约定了竣工日期，更无法证明某装饰公司存在违约行为，某装饰公司不应支付违约金。四、涉案工程已交付贾某使用，且已过保修期，某装饰公司不应承担维保义务。涉案工程竣工，贾某已接收并开始营业，且未对工程质量提出异议，应视为验收合格。依据《装修合同》约定，保修期为竣工验收合格后12个月，即保修期截至2019年1月1日，已过保修期，贾某的维修请求无事实及法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，贾某依法应当向某装饰公司支付剩余装修款及违约金，贾某的上诉请求无事实及法律依据，依法应当予以驳回。

某装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令贾某向某装饰公司支付西厢阁海鲜饭店装饰施工工程款309318.3元；2.判令贾某向某装饰公司支付违约金115863.66元；3.本案的诉讼费由贾某承担。一审中鉴定报告作出后，根据一审法院2019年12月26日开庭笔录，某装饰公司表示违约金以434709元×20%=86941元计算。

贾某向一审法院反诉请求：1.判令某装饰公司立即向贾某支付逾期竣工的违约金76000元；2.判令某装饰公司立即为贾某维修西厢阁海鲜饭店屋顶及卫生间下水；3.判令某装饰公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年10月30日，某装饰公司与贾某签订《装修合同》，约定某装饰公司承包贾某位于呼和浩特市××区的西厢阁海鲜饭店装修工程，施工面积450平方米，包工包料，工期自2017年10月31日起至2017年11月31日竣工，工程总价款20万元，工程内容如有增加经双方协商后据实结算。同时约定双方权利义务及违约责任等。合同签订后，贾某与某装饰公司商定增加工程量，共支付工程款27万元。2018年1月7日，西厢阁海鲜饭店装修工程完工并投入使用。2019年9月17日，经某装饰公司申请一审法院委托评估机构对案涉饭店整体装饰装修的价值进行评估。2019年12月3日，内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司作出《价格评估结论书》，价格评估基准日为2017年10月31日，价格评估结论为：价格评估标的在价格评估基准日的价格为434709元。2020年1月6日，贾某对上述《价格评估结论书》提出异议，认为单位工程费用表中，税金不应计入装修工程总造价中，单位工程概预算表中所依据的基价及认定的直接费没有依据，且远远高于市场价格，价格虚高，虚列装修内容，装修面积与事实不符，某装饰公司提交的工程（预）结算表、决算表及购买材料相关票据复印件未经异议人签字确认，不能作为装修价格的评估依据。2020年1月8日，内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司对贾某的异议作出回函，对其提出的异议一一予以解答，并载明报告中的装修内容及相应的工程量是根据现场勘查情况进行实际测量、核实并由四方签字进行确认，其价格是根据市场平均价格及呼和浩特市建筑工程信息价为依据综合考虑的，并以此为依据进行计算并出具报告，《价格评估结论书》评估程序合法有效，评估报告依据合理、充分，符合客观公正的原则。

一审法院认为，关于本诉部分，庭审中贾某对其与某装饰公司存在装饰装修合同法律关系的事实认可，一审法院对该事实予以确认。某装饰公司与贾某签订的《装修合同》系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，某装饰公司应按合同要求施工，贾某应在施工完成后支付装修工程款。因双方对工程量、工程价款存在争议，某装饰公司向一审法院申请对案涉饭店整体装饰装修的价值进行评估，评估结论为案涉标的在价格评估基准日的价格为434709元。虽然贾某对评估结论提出异议，但评估机构对贾某的异议给出了合理答复，且贾某并未向一审法院提交足以反驳评估结论的相反证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司作出的《价格评估结论书》，一审法院予以采信。案涉装修工程已交工并投入使用，某装饰公司已履行合同义务，贾某应履行支付装修款的义务，一审法院将按照上述评估结论支持某装饰公司要求贾某支付剩余装修款的诉讼请求。关于违约金问题，庭审中，贾某抗辩称某装饰公司一直拖延工期，存在违约情形，贾某未违约，双方虽增加了工程量，但当时已告知某装饰公司应在开业前十天全部完工，由于贾某未向一审法院提交相关证据加以证明，贾某的该项抗辩理由，一审法院不予采信。虽然工期因增加工程量而顺延，双方未约定最后付款期限，但在工程完工交付使用后，贾某应及时支付装修款，贾某未支付装修款给某装饰公司造成了资金占用期间的利息损失，属于违约行为，应承担相应的违约责任。双方签订的《装修合同》第七条约定本案双方均应按合同约定履行各自义务，任何一方违反合同条款，均须向守约方支付相当于合同总价款20％的违约金并赔偿对方经济损失，但一审法院综合双方履行合同的情况、过错程度、损失程度等认为，双方虽然约定了违约金，但过分高于损失，一审法院将予以调整。关于反诉部分，贾某主张某装饰公司逾期竣工，应按合同约定承担违约责任，但如前所述，贾某不能证明双方在增加工程量后重新约定了竣工日期，无法证明某装饰公司存在违约行为，故贾某要求某装饰公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于维修问题，贾某向一审法院提交微信聊天记录，拟证明案涉房屋在某装饰公司装修后出现房顶漏水及卫生间堵塞情况，某装饰公司未予维修，但该微信聊天记录中所载视频及照片拍摄时间不明、拍摄内容不明，漏水及堵塞原因不明，且该微信聊天内容系贾某单方阐述，某装饰公司未予回复确认，无法证明贾某的主张。另外，工程竣工后贾某即接收并开始营业，未对工程质量提出异议，应视为验收合格，而依据双方合同约定，保修期为竣工验收合格后12个月，即保修期截至2019年1月7日，贾某提起反诉时已过保修期，故贾某要求某装饰公司维修西厢阁海鲜饭店屋顶及卫生间下水的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贾某给付原告内蒙古某装饰工程有限责任公司装修款164709元，于本判决书生效之日起十五日内付清；二、被告贾某给付原告内蒙古某装饰工程有限责任公司违约金，以164709元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2018年1月8日起计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止；三、驳回原告内蒙古某装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告贾某的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7678元，原告已预交，由原告内蒙古某装饰工程有限责任公司负担4574元，被告贾某负担3104元；反诉费人民币1800元，反诉原告已预交，由反诉原告贾某负担；鉴定评估费15490元，由原告内蒙古某装饰工程有限责任公司负担9234元，由被告贾某负担6256元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为：1.案涉装修工程应支付的总价款应如何认定；2.一审判决从2018年1月8日起计算的违约金是否应予给付，起算时间是否正确；3.某装饰公司是否应承担逾期竣工的违约责任，假如应承担应如何计算违约金；4.某装饰公司是否应承担保修责任，维修案涉屋顶及卫生间下水。

关于争议焦点一和二，因双方对工程量、工程价款存在争议，经某装饰公司申请，一审法院对案涉饭店整体装饰装修的价值进行委托评估的评估结论为434709元。贾某对评估结论提出异议后评估机构对贾某的异议给出了合理答复，贾某亦未提交足以反驳评估结论的证据，故一审法院以评估结论确定装修价值并无不当，在案涉装修工程已交付使用的情况下贾某应当支付剩余装修款。贾某二审中认为《装修合同》并未附有工程量清单，又不能证明合同原定装修工程内容，故一审按整体评估结论确定价款并无不当。经二审询问，本案双方对于已付款27万元均无异议，故一审判决确定欠付款164709元并无不当。本案双方均认可案涉工程于2018年1月7日交付使用，虽双方《装修合同》“二、工程价款及结算”约定最后的付款期限为工程完工后，但鉴于双方又增加了工程量且未能确定价款如何结算，故应在通过鉴定确定价款后的合理期限内付款，故二审确定以贾某对鉴定机构关于价格评估结论书的异议函回复发表笔录意见之日起计算违约金，即从该笔录所载时间2020年1月16日起计算违约金。另外，某装饰公司诉请的违约金为固定数额，一审判决违约金敞口计算却未设定上限有所不当，二审予以变更。

关于争议焦点三，因双方在签订合同后增加了工程量，故仅以最终的工程未在合同约定期限完工的事实不能证明构成违约，贾某不能证明双方在增加工程量后重新约定了竣工日期，无法证明某装饰公司存在违约行为，故贾某要求某装饰公司支付违约金的请求不能成立。

关于争议焦点四，贾某一审举证微信聊天记录拟证明案涉房屋在某装饰公司装修后出现房顶漏水及卫生间堵塞情况，但该证据未显示某装饰公司如何回应，某装饰公司虽称做过维修但并不认可其工程存在质量问题。故贾某的举证不足以证明某装饰公司的工程存在质量问题，一审对贾某要求某装饰公司承担保修责任的请求不予支持并无不当。

综上所述，对一审判决的违约金予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初2360号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初2360号民事判决第二项为“贾某给付内蒙古某装饰工程有限责任公司违约金，以164709元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月16日起计算至实际给付之日止，且该违约金最高以不超过86941元为限”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7678元由内蒙古某装饰工程有限责任公司负担4574元，贾某负担3104元；一审反诉费1800元由贾某负担；鉴定评估费15490元，由内蒙古某装饰工程有限责任公司负担9234元，由贾某负担6256元。二审案件受理费9478元由贾某负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 白 雪 松

审 判 员 贾 慧 芳

审 判 员 额日德尼

二〇二〇年八月十四日

（法官助理 王 文 京

书 记 员 王　　昕