【案    号】佛南看释字(2018)5023号

【委 托 人】陈*

【代理结果】不予逮捕，予以释放

【代理单位】广东熊何律师事务所

【主办律师】何洁英 律师、袁雄飞 律师、刘秋秋 实习律师

一、基本案情

陈*担任中国某特大型汽车企业基层部门主管一职。负责监督、管理焊装部员工的职责，管理700多名员工。2017年9月至2018年3月，陈*因个人人际关系在宁波接到一个项目，陈*利用职务之便，安排手下17名员工为自己在外承揽的私人项目提供劳务，并虚报外派员工考勤记录，掩盖员工外派事实，通过上报不实考勤，协助员工领取公司发放的全勤工资高达40多万元，陈*从外包项目获取报酬20多万，现公司追究其刑事责任。

（文中所用均为化名）

佛山市南海区人民检察院出具释放证明书：

予以释放。

法定量刑：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

二、代理过程

办案人员接受委托后，第一时间组织各合伙人研讨办案方案，为犯罪嫌疑人争取良好的认错悔过态度，积极配合调查，多次会见犯罪嫌疑人，与单位协商赔偿谅解事宜，到派出所与办案人员沟通案件情况，与检察院沟通犯罪嫌疑人及不予批捕的意见，最终检察院经过提审犯罪嫌疑人，就不予批捕意见书中的理由与犯罪嫌疑人核实情况，最终采纳辩护人的意见，作出不予批准逮捕的决定，成功使犯罪嫌疑人在决定作出的当日予以释放。

三、代理意见

1）关于陈*行为的定性问题

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有,且数额较大。本案中陈*既没有利用职务上的便利,也没有将单位财物非法占为已有,不应认定为构成职务侵占罪。

首先,陈*没有利用职务上的便利;

陈*虽然做为佛山某公司焊装部的部长,有监督、管理焊装部员工的职责,但既不负责具体的考勤,也不负责工资单的制作,对于到宁波做事的17名同事的出勤情况都是由班组长自行考核,具体的工资也是公司直接发放至上述17名同事自己名下,且上述17名人员所领取的工资与陈*不存在任何共有的情况,完全是归自己所有,17名前往宁波做事的员工也完全是个人行为,并没有行使任何的职权,对于宁波的工作项目并非公司的工作范围上述17名人员是完全知情且自愿前往的,所获得的劳务报酬也是直接归自己所有,所以不存在陈*隐瞒实情而违规调派的情况,陈*在其中的作用严重来讲就是居间介绍而已。所以整个过程中陈*没有利用职务上的便利,其行为对于公司来讲就是严重失职、严重违纪,并且给公司造成了经济损失。

    其次,陈*没有将单位财物非法占为己有。

    ①陈*主观上没有将单位财物占为已有的故意;

陈*主观上没有想过要将在公司外做事的17名人员的劳务报酬占为已有,对单位劳动者的劳动价值没有侵占的故意;也没有通过虚报上述人员考勤,而直接将公司发放给上述人员的工资据为已有,外出宁波做事人员所得的报酬和工资都是自己占有。陈*并没有通过隐瞒或者欺骗的方式,从而自己占有报酬或者工资。

②陈*客观上没有将单位财物非法占为己有的行为

陈*自身不存在“吃空饷”的违法侵占公司财产的行为,虽然因为外包项目收取了报酬,但是该费用并非公司的财产,此外17名外出工作的人员,无论在宁波做事时的劳务报酬还是从公司领的工资都是直接归各人所有,陈*并没有从中非法侵占,双方的财产都是独立的,所以亦不属于通过其他途径非法侵占。

综上,陈*并未非法侵占公司的财物,不构成职务侵占罪。

2）陈*造成公司损失的行为不够成犯罪,是普通的民事侵权案件,公安机关不应当介入

陈*做为焊装部部长,违背了职业道德和岗位责任。没有主动为公司做贡献,反而自己私下承揽私活,对于公司员工不辞职,不请假在外兼职的情况不阻止,也不向公司汇报,造成了17名员工吃空饷的情况,给公司管理造成了极大的危害,也造成了公司的经济损失,但陈*的行为明显不构成犯罪,是严重的违纪行为,公司可以同其解除劳动关系,并且要求其赔偿损失。其因严重失职而给单位造成损失的,只是属于民事层面的经济纠纷,贵局应尽快查明本案事实真相严格把握好罪与非罪的界限,不能以刑事手段插手经济纠纷。

3）陈*主动积极配合调查且归案后如实陈述的行为辩护人认为是自首

陈*在2018年9月20日便已先委托辩护人通过电话代为向公安机关表明自己配合公安机关调查情况的态度,且已打算去派出所说明情况,只是因为当天突然接到母亲病重的消息,未能过去,但是也向公安机关明确告知了自己只是照顾病重母亲,所以公安机关对于陈*的行踪及所在地是清楚的,一直到11月8日接到公司通知便第一时间前往公司配合调查,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条中关于自动投案的规定:“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案的应视为自动投案”。因此,应认定陈*属于自动投案;陈*归案后在公安部门调查过程中对事实毫不隐瞒,据实陈述,符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。”因此,即使贵局仍然认为其涉嫌犯罪,应认定其构成自首。

综上所述,辩护人认为陈*不构成职务侵占罪,不应追究其刑事责任,建议贵局对其无罪释放或者变更强制措施。

三、争议焦点

陈*是否构成职务侵占罪

四、律师点评
    在刑事案件中，侦查阶段律师了解案情的最主要来源是当事人，所以当事人在与律师沟通过程中一定要全部、如实的向代理律师陈述全部案情，以便律师能更高效的将影响案件定性及量刑的事实告知相关办案人员，也能更全面、更准确的提出有效辩护意见，取得最好的辩护效果。