高军绪律师

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服务地区:山东-青岛

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建设工程施工合同纠纷

来源:高军绪律师
发布时间:2013-12-17
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建设工程施工合同纠纷

山东省青岛市中级人民法院

(2009)青民一终字第574

上诉人(原审原告):刘**,男,1966819出生,汉族,住胶州市兰州东路1号楼1单元4层西。

委托代理人:高军绪,山东海之源律师事务所律师。

委托代理人:王**,山东海之源律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):青岛市**公司,住所地青岛市四方区人民路399号。

法定代表人:杜**,董事长。

委托代理人:孙**,山东名昊律师事务所律师。

上诉人刘**因建设工程施工合同纠纷一案,不服青岛市四方区人民法院(2008)四民重字第1号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人王**、被上诉人青岛市**公司委托代理人孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明,2000623,原、被告签订《建设工程施工合同》,约定原告承包建设被告的位于青岛市人民路399号的该公司职工宿舍楼工程。工程完工后,被告尚欠部分工程款未付,原告于20031230起诉至原审法院,原审以248号案件立案审理并判决被告给付原告工程款277450.53元,原告对该判决不服,向青岛中院提起上诉,青岛中院审理后认为原审248号案件的审理在程序方面原告主体存在问题,在实体方面有部分事实未查清,遂撤销原审248号民事判决书,将该案发回原审重审。本案审理过程中,双方当事人确认对原审248号案件中认定的事实除基础墙隐蔽工程取费存在争议之外均无异议,并同意采纳原审248号案件6次开庭笔录中的无异议部分作为本案对案件事实的调查。原审法院248号案件查明,2000623,原、被告签订《建设工程施工合同》(原告为乙方,被告为甲方),约定原告承包建设被告的位于青岛市人民路399号的该公司职工宿舍楼工程。合同约定:1.1工程内容为:工程整体结构、砖混结构、建筑面积。承包范围:土建、装饰、安装(水、电、暖等),室外工程不包括的其他工程另行议定。1.2开工日期:20006×日,竣工日期:2000××日,总日历日期222天。1.3质量等级:优良工程。1.4合同价款:271万。3.3适用标准、规范:国家标准建筑施工验收规范、工程质量评定标准、山东省总和定价及青岛市价目表、青岛市建筑工程结算汇编规定(年度现行)及有关说明。4.1图纸提供日期:200039提供的青岛市设计院设计的土建、装饰、安装(水、电、暖等)图纸及说明。5.甲方驻工地代表及委派人员:葛新强、刘爱国、娄洪岩。6.乙方驻工地代表:项目经理李波、施工队长刘金良、技术员魏大平。7.2水、电、电讯等施工管线进入施工场地的时间、地点和供应要求:2000616开工前已完成,施工用水、用电设施的安装各设总计量表,供应到施工现场50M以内,费用按建筑工程施工现行规定执行。7.5办理证件、批件的名称和完成时间:建设许可证、开工报告于1999530日前已办妥。12工期延误:由乙方原因造成或工期延误,按拖期每天扣工程总价款千分之零点二,无重大设计变更、不影响施工主导工序的进行,乙方不得以任何理由顺眼延工期,由甲方造成的可顺延,损失由甲方承担。(该合同P10页第12工期延误约定:对以下造成竣工日期推迟的延误,经甲方代表确认,工期相应顺延。12.1工程量变化和设计变更;12.2一周内,非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;12.3不可抗力;12.4合同中约定或甲方代表同意给予顺延的其他情况。乙方在以上情况发生后5日内,就顺延的内容和因此发生的经济支出向甲方代表提出报告,甲方代表在收到报告后5天内予以确认、答复,逾期不予答复,乙方即可视为延期要求已被确认。非上述原因,工程不能按合同工期竣工,乙方承担违约责任)。15.1若达到优良工程按总造价2%奖励,一次性验收达不到优良工程按工程总造价2%罚金。19.合同价款及调整:工程价款按实结算,设计变更价款500元以上的由甲方承担变更费用,500元以下的由乙方负责。19.1调整的条件:1、基础工程增减,2、设计变更及工程洽商,3、工程签证,4、政策性调整、甲方、监理认定工程追加减的工程。19.2调整的方式:按青岛市最新文件内容按实调整。27.竣工验收:27.1乙方提供竣工资料和验收报告的时间:工程竣工前7日内乙方提供给甲方完整齐全的竣工资料和验收报告。27.2乙方提交竣工图的时间和份数:工程竣工验收后20日内乙方应及时提交给甲方齐全完整的竣工图2套。28.竣工结算。28.1结算方式:本工程按丙级三类工程、按实结算、以青岛市区标准。31.违约。31.4甲方(被告)不按时付款的利息率:不得计取利息。37.不可抗力。不可抗力的自然灾害认定标准:依国家权威部门发布认定的地震、强级风力(台风)、特大暴雨(洪水)等自然灾害。附加条款:3.乙方(原告)除不可抗拒的自然灾害外,乙方不得以任何理由任意停工,延误工期由乙方承担责任。合同签订后,青岛市建筑工程质量监督站四方区站于2000628出具(2000)青建四监字第20号《准予开工通知书》。青岛市建设委员会于200074出具青施00152号《建筑工程施工许可证》,该《建筑工程施工许可证》上注明的开工日期是2000630。被告于2000620以青煤字[2000]48号《关于筹建职工宿舍楼位置线平移的请示》文件向青岛市规划局提出申请要求将该楼位置线向外平移22000714,青岛市规划局以青规建审字(2000)第0958号《建筑工程方案设计审批意见通知书》的形式通知被告按该通知书意见进行放线,经验线后方可开工。该楼的《青岛市建筑工程竣工验收备案表》中注明的开工时间为200072420011120,该工程由原、被告及监理单位共同进行竣工验收,被评定为优良工程。20011231,原告方技术员魏大平从被告处领走《规划许可证》、《施工许可证》、《消防验收意见书》、《开工许可证》、《中标通知书》各一份。2002517,被告方驻工地代表葛新强收到原告移交的该宿舍楼结算资料223页。200216,原告向被告递交《人工费调整申请报告》,称该工程于200071以后开始施工,所有人工费都均发生于200071以后,应当按山东省建设厅、山东省发展计划委员会《关于在建筑、装饰、安装工程中实行人工工资浮动价的通知》(鲁建标字[2000]14号文件)(以下简称14号文)的规定将人工费上调。200225,工程监理张树栋在该报告中注明:关于人工调整费应根据2000724规划批准和质检站开工通知单日期为准,执行青岛建筑工程结算汇编有关规定、青岛市工程价格标准执行。被告方驻工地代表葛新强在该报告中签注:25日上午十时会议办理200216,原告同时向被告提出《误工损失申请报告》,称原告于200071将机械及施工人员进入施工现场,但正式开工的许可证于20001121下达,历时140天,此期间未能正常施工,造成各项误工及机械工具损失,在报告中列举了20007月至11月的损失数额。200225,工程监理张树栋在该报告中注明:“7月份30天中根据施工队和放线返工、打龙门板椿干了些工作,应按7124日开工时间折半计算18000元+9000元=27000÷213500元,甲方可批准付款。被告方驻工地代表葛新强该报告中签注:按会议研究办理。随后,被告委托中国建设银行青岛市分行造价咨询中心(以下简称建行咨询中心)对该宿舍楼工程造价进行审定,200211月,建行咨询中心出具审定报告,确定工程造价为3450353.78元。原告认可该建行咨询中心已审定的项目,但认为该审定书有漏项:1、该宿舍楼工程的基础墙隐蔽工程加深及原设计为单面整砌石,后设计变更为双面整砌甲级毛石,工程是按设计变更后加深及双面整砌甲级毛石垒的,而该审定报告是按单面整砌石取费;2、关于人工费的调整。虽然双方所签订的施工合同是在20006月份,但由于该工程放线返工,反复放线,最终放线合格并经规划部门验线批准开工的时间是2000724,因此原告的人工费取费应执行14号文的规定,不应按照200071以前的规定执行。对此,原、被告及监理三方在200225日上午召开的协调会上,被告方驻工地代表葛新强已经同意执行14号文规定。3、该工程是优良工程,按施工合同被告应支付总造价2%的优良工程奖励款。基于上述3条原告不同意仅按建行的审定报告审定的数额结算,认为该工程决算中应增加上述3项。被告只认可建行审定的决算值,不同意增加上述3项要求。

对于双方存在的争议问题,原审248号案件对诉辩双方提交的证据和庭审陈述作如下分析认定:(一)关于基础墙设计变更加深及原设计为单面整砌石变更为双面整砌石问题。根据原告提供的200088的《地基隐蔽工程验收记录》,可以确认至该日,该工程的地基挖槽已完成并经检验槽地基符合设计要求及施工规范规定。根据原告提供的200096的《设计变更记录》(第21号),可以确认设计变更为地基加深和内、外基由原设计单砌石变更为双面整砌甲级毛石。根据原告提供的2000916拍摄的照片(两张)及104的两份《隐蔽工程验收记录》的隐蔽检查内容为:基础M7.5水泥砂浆双面整砌甲级毛石。原告主张:依据预算报告书的第六页规定和建筑工程预算表,该工程设计时地基槽宽为1,深度是1.8-2.4,实际宽为1.3-1.7,深度3.3-4.4,加宽加深了地基槽。单面砌石为152622.24元,双面砌石的取费标准为山东省的定额价1793.39元,共计256257.5元,差额为103635.26元,最后取费双面与单面差额为212815.81元。原告的上述主张依据是设计图纸和2000104地基隐蔽工程验收记录2份,200096设计变更1张以及双面整砌石的照片。被告抗辩称,第一,双面整砌甲级毛石的问题不存在,原告的说法也不符合建筑规范要求,地基不需要双面墙;第二,原告单方定价不成立;第三,设计变更地基加深、加宽的问题已在审计报告中给予核定,原告的该证据不能直接说明是单面取费还是双面取费,因此原告主张不成立;第四,不认可照片。(二)关于人工费的调整。原、被告签订《建设工程施工合同》的时间是2000623,青岛市建筑工程质量监督站四方区站出具(2000)青建四监字第20号《准予开工通知书》的时间是2000628。由于该工程放线返工,最终放线合格并经规划部门验线批准开工的时间是2000724200054,山东省建设厅、山东省发展计划委员会颁布14号文,该文件规定:对我省建筑、装饰、安装工程中的人工工资单价实行浮动价。并规定人工工资浮动价自200071日起执行,200071日前已签订工程施工承发包合同的建设项目不再调整。文发后,《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》中的人工费调增费,停止执行。原告称,原告于200216以该工程是200071以后开始施工的,所有人工费都是发生在200071之后为由,书面向被告提出《人工费调整申请报告》,要求双方按14号文的规定协商人工费上调。200225日上午,原、被告及监理三方就原告此申请召开协调会,会上经三方协商被告方驻工地代表葛新强及监理张树栋均同意执行14号文的规定。原告就自己的此主张向法庭提供了由葛新强和张树栋签字的《人工费调整申请报告》一份。被告抗辩称,双方当时协商的意见是:14号文的规定是人工费浮动价自200071日起执行,200071日前已签订工程施工发包合同的建筑项目不再调整。而该工程是20006月份签订的合同,双方应严格按该文件规定执行,不应再作调整。但原、被告双方对自己的主张均未提供书面会议纪要。(三)关于工期。本工程合同约定的工期是222天。原告提供的《青岛市建筑工程竣工验收备案表》中注明开工时间为2000724200216原告向被告提出《人工费调整申请报告》中该工程的监理张树栋在该报告中注明关于人工调整费应根据2000724规划批准和质检站开工通知单日期为准,执行青岛建筑工程结算汇编有关规定、青岛市工程价格标准执行的记录及《施工日志》,均表明该工程正式开工时间为2000724,对此原审予以确认。根据原告提供的《施工日志》、被告与胶州市联谊建筑材料厂姜继前于200185签订的安装一户一表《协议书》及姜继前的调查笔录,可以确定自200185822安装一户一表,从拆除到安装完毕共18天时间。20011120进行工程验收。庭审中虽然原告提出了16项造成工期延误的理由,但其中大部分是设计变更,原告并未提供因出现上述情况造成工期顺延的签证,被告则对原告的工期拖期理由不予认可。(四)关于已付工程款。原告称:截止到2004330被告已付工程款为3213126.01元。被告对此数额无异议,但认为另有179058.5元的付款差额是在施工过程中已由被告替原告垫付的相关费用,此差额款应算作被告向原告付款。被告向法庭提供了15笔其认为应由原告承担的费用,原告分别进行了质证。120014月至12月间的水、电费共计25301.25元,该款由被告向自来水公司、电业局支付,应由原告承担。原告称,该工程主体2000年底就已经竣工,主体竣工后用水、电量很少,20013月之前的水电费原告均已按时交纳,3月份以后在工地施工的不仅仅是原告,还有煤制气、自来水等外围工程、挡土墙、路面硬化、热电、绿化等工程的用水、电均从工地水、电表中用,而上述用水、电均在合同中没有约定应由原告负担,因此此期间的用水、电费不应全部由原告负担。庭审中原、被告双方各自表示均同意负担该数额的三分之一。22003120日,被告付即墨王村孙建成盖临时房的工程款25000元。被告称,该款系工程初期原告驻工地代表李波找孙建成盖临时房的工程款,该款应由原告支付。原告庭审中表示:孙建成盖临时房是事实,但-原告未与孙建成决算,孙建成干的活不值25000元,被告向孙建成付款未经原告同意,因此,原告不认可被告该笔垫付款。被告未向法庭提供向孙建成付款经过原告同意的相关证据。第三次庭审中孙建成出庭作证称:当时找不着李波,是原告在工地专门接待的袁建国收到的工程决算书,该款由被告支付。320011221日,被告向青岛金瑞杰工贸公司付材料款6095.6元。原告不予认可。被告既未向法庭提供付款经原告同意的证据,也未提供付款内容的相关证据。42001910日,被告向潍坊春美防水材料有限公司付自来水堵漏款2500元。原告对此不予认可。被告未提交证据证明付款经原告同意。5200221日,被告向胶州联谊建筑材料厂付管道安装费9658.6元。被告称垫付该款经原告口头同意,未提交证据支持。原告不予认可。620011023日,被告向胶州市胶城建筑工程公司付工程材料抽检费1843元。原告对此予以认可。7200179日,被告付青岛华脉通信器材有限公司过渡盒、分线厢款3180元。原告对此予以认可。82001930日,被告付河南省项城市建筑装潢工程部一户一表安装、厨房、卫生间防水台拆除管道套管并堵漏的工程款3500元。被告称上述工程项目用于宿舍楼,工程款当由原告负担,未提交证据证明。原告认为该项目不属于原告的承包施工范围,不应由原告负担。

920011228,被告付即墨市王村镇南建筑工程队19406元。第三次庭审中被告放弃该请求。10200194,被告付青岛市第一建筑工程公司第四分公司人工费5100元。被告称垫付该款经原告同意,在施工现场支付,原告不予认可。被告无证据支持该主张。112001824,被告付姜继前一户一表安装款3500元。被告称垫付该款经原告同意,在施工现场支付,原告不予认可。被告无证据支持该主张。1220011029,被告付青岛市市北区海慧设计制作部暖气管道外包铁皮款3718元。第三次庭审中被告表示此款按决算报告中的1738.44元为准。原告认可。132003124,被告付青岛迈高工贸有限公司外墙粉刷款4472.85元。原告认可。142003122,被告付青岛森冠商务有限公司塑钢窗款12126.53元。原告无异议。15200068,被告付青岛四方嘉兴经济技术开发公司材料费2500元。被告称垫付该款经原告同意,但未提交相关证据。原告不予认可。

原审248号案件认定,原、被告于2000623签订的《建筑工程施工合同》是双方在自愿、平等、协商一致基础上达成的协议,该合同是有效合同,对双方当事人有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。一、工程决算款的认定。1、建行咨询中心于200211月对该宿舍楼工程造价进行审定,该造价咨询中心做出的审定报告确定的审定值为3450353.78元。原、被告对此均无异议。2、关于基础墙隐蔽工程的取费问题。经咨询建行咨询中心、青岛市建委定额站和根据2000年《山东省建筑工程综合定额青岛市价目表》的工程量计算规则第一章基础工程第9条的规定,建行造价咨询中心报告书中确定的以毛石基础取费并无不当,因此原告主张的基础墙隐蔽工程应按双面整砌甲级毛石取费的主张于法无据,原告的此主张不予支持。3、关于人工费调整。200225,原告向被告提出书面申请,要求调整人工费。该工程的监理张树栋在原告的《人工费调整申请报告》中注明:关于人工调整费应根据2000724规划批准和质检站开工通知单日期为准,执行青岛建筑工程结算汇编有关规定、青岛市工程价格标准执行。被告方驻工地代表葛新强在该报告中签注:25日上午十时会议办理。由于原、被告均提供不出有关三方在200225日上午协商情况的会议纪要,因此,从葛新强和张树栋在该报告中签署的意见可以理解为当时三方是同意按2000724日后的标准对人工费进行调整的,否则葛新强和张树栋不会签署上述意见。据此原审认为,应根据该工程是民用三类工程建筑、原告是丙级取费及建行造价咨询中心报告书中确定的土建、装饰、安装综合工日和14号文调整后的最低取费标准为依据,上调原告的人工费,原告的人工费应调增156301.96元(具体计算方法、明细附后)。综合上述13项,该工程的决算价款应确定为3606655.74元。二、被告付款数额认定。原告称已收到被告工程付款3213126.01元,被告称已付原告工程款3392184.51元,两者相差179058.5元,被告提出此差额系被告垫付材料款。经查明,原告认可被告于20011023向胶州市胶城建筑工程公司付工程材料抽检费1843元、200179付青岛华脉通信器材有限公司(过渡盒、分线厢)款3180元、20011029付青岛市市北区海慧设计制作部暖气管道外包铁皮款1738.44元(按决算报告)、2003124付青岛迈高工贸有限公司外墙粉刷款4472.85元、2003122付青岛森冠商务有限公司塑钢窗款12126.53元,原、被告均同意承担被告垫付的20014月至12月间的水、电费共计25301.25元的三分之一,原告不认可被告主张的其他付款,被告未提交垫付款经原告同意的证据,因此对原告不予认可部分,原审不予认定,对于20014月至12月间的水、电费25301.25元,原审认为原、被告双方应各负担二分之一。上述六项合计为36011.45元。原审确认被告已付原告工程款应为3249137.45元(3213126.01+36011.45元)。三、优良工程的2%奖励的认定。原、被告所签订的《建筑工程承包合同协议条款》第15.1约定:若达到优良工程按总造价2%奖励,一次性验收达不到优良工程按工程总造价2%罚金。20011120原、被告及监理单位三方共同进行竣工验收,工程被评定为优良工程。据此,被告应按合同约定支付总造价2%奖励72133.11元(3606655.74×2%)。四、延误工期的认定。原、被告所签订的《建筑工程承包合同协议条款》对延误工期的违约责任承担进行了详尽的约定。工程的开工时间是200072488地基验槽,96基础设计变更图纸交付原告,原告开始施工,因此自20008896的工期28天应顺延。工程竣工验收是20011120,合同约定的工期是222天,实际工期是480天,扣除一户一表安装施工的18天及20008896的顺延工期28天,该工程的工期延误为212天。据此根据合同的每拖期一天按千分之零点二支付违约金约定,原告的拖期违约金应为152200.87元(3606655.74×0.2‰×112天)。原告提出的其他造成工期延误的理由,由于原告未能提供被告同意工期顺延的证据,原审不予支持。

综上,原审248号案件确定被告尚欠原告应付工程款数额为277450.53元(3606655.74-3249137.45+72133.11-152200.87)。对于原告主张的逾期付款利息的请求,被告应自原告于20031230起诉之日起按迟延付款的银行同期贷款利率标准支付原告利息损失,至本判决生效之日止。为此,原审48号案件判决被告给付原告工程款277450.53元,并偿付原告利息损失(自20031230至判决生效之日,按照银行同期贷款利率计算)。由于原告对原审248号判决中对基础墙隐蔽工程取费的认定不服,上诉至青岛中院,原审根据青岛中院的裁定,对原审248号案件进行重审。在本案的审理过程中,原审仅就双方存在争议部分进行了审查:原告认为在施工过程中,原告按照被告的设计变更要求对基础墙隐蔽工程部分进行了双面整砌施工,根据合同约定应按实结算,原、被告也约定了按照单面整砌的施工量进行结算,而被告在建行咨询中心进行造价审计时未提供设计变更和验收记录,导致建行咨询中心的审定报告中对基础墙隐蔽工程部分按照毛石进行取费,为此申请原审委托有关部门对该部分取费进行复核,按照单面整砌重新取费。被告则认为建行咨询中心的评审是按照国家有关规定进行的,不存在取费误差问题。根据原告的申请,原审委托青岛市价格认证中心(以下简称价格认证中心)对该工程的毛石条形基础部分的工程造价进行鉴定,价格认证中心于2008825向原审发函,要求提供与该次鉴定内容相关的图纸。原审在庭审中,要求原告提交相关图纸资料,但原告称已将图纸交给被告,被告称未收到,原告未提交图纸送交被告的证据,原审即回函价格认证中心,无法提供所需资料,请其根据现有资料进行鉴定。20081117,价格认证中心再次致函原审,本次鉴定中竣工图纸系鉴定所需基本条件,因无法提供图纸,本次鉴定无法进行,该中心将本次鉴定退回。对价格认证中心退案函进行庭审质证,原、被告对真实性均无异议,但原告坚称竣工图纸已交付被告,并于庭后称被告单位工作人员在原审248号案件审理期间曾经收到过原告竣工资料,还出具过收条,经原审查证,被告单位工作人员刘爱国于20061113收到原告开工许可证、建筑工程施工许可证、建筑工程规划许可证原件各一份,中标通知书、建筑工程消防验收意见书、青岛煤气公司宿舍楼资料移交书复印件,出具收条附卷(原审248号案件正卷第3卷内第96页),其中并不包括竣工图纸。

原审认为,原告对原审248号案件中涉及基础墙隐蔽工程的审计取费问题存在异议,原审委托价格认证中心对该部分项目重新进行审核鉴定。由于竣工图纸系鉴定所需基本条件,价格认证中心以无法提供图纸为由退回鉴定。竣工图纸是工程完工后由施工方绘制的、经相关部门审核认定后的资料,该图纸掌握在原告手中,当由其提供,因此对原告持有异议的工程造价鉴定部分进行重新审核的举证责任在原告,原告称该图纸已向被告移交,却未提交证据支持,故重新审核鉴定不能的后果因原告未完成举证责任而由原告承担。原告对原审248号案件中关于基础墙隐蔽工程造价鉴定取费问题提出的异议,不予采纳。为此,依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百三十四条第一款(七)项之规定,原审判决如下:一、被告青岛市**公司给付原告刘**人民币277450.53元。二、被告青岛市**公司偿付原告刘**利息损失(自20031230至本判决确定的还款之日,按照银行同期贷款利率标准计算)。上述一、二项于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13738元,诉讼保全费人民币5020元,合计人民币18758元,由原告刘**负担人民币12795元、被告青岛市**公司负担人民币5963元。原告已预缴,被告于本判决生效之日起10日内直接给付原告。

宣判后,原告不服一审判决,向本院提起上诉,请求二审查明事实并依法改判被上诉人支付上诉人490266.34元。1、依据双方当事人签订的合同及施工中的相关签证 ,基础墙隐蔽工程确实是使用了双面整砌甲级毛石进行施工。2、被上诉人在建行咨询中心进行造价审计时未提供基础墙隐蔽工程设计变更和验收记录,导致该咨询中心的审定报告对基础墙隐蔽工程按照毛石进行了取费,其取费差额为212815.81元。上诉人仅是对该审计报告中基础墙取费的依据有异议,并非对其他审核依据存有异议,因此该审计报告对如何确定隐蔽工程取费具有约束力。因该审计报告是根据施工图纸作出的,上诉人认为可由建行咨询中心根据其出具的审计报告及施工中的相关签证对基础墙取费进行补充鉴定。因此,一审以上诉人未提交竣工图纸为由让上诉人承担举证不能的责任无事实及法律依据。3、在原审中,被上诉人在答辩时同意按单面整砌甲级毛石进行取费,原审判决未予采纳,仍按毛石取费,损害了上诉人的合法权益。

被上诉人答辩称: 原审判决正确,请求驳回上诉,维持原判。

二审期间,上诉人当庭出示涉案工程竣工图纸一宗,以进一步证明基础墙人工费存在差价问题。经质证,被上诉人认为,上诉人应将该图纸交付给被上诉人以用于办理相关手续,但该图纸体现不出上诉人要证明的问题。

综合当事人对上述证据的质证意见,本院对上诉人所提交涉案工程竣工图纸的真实性予以确认。

因双方当事人对上诉人施工的涉案基础墙隐蔽工程造价存在争议,上诉人书面申请本院委托有资质的鉴定机构,根据施工过程中被上诉人出具的隐蔽工程验收记录2份、设计变更记录1份及相关图纸,按照建行咨询中心报告书中载明的工程量,参照单面整砌毛石定额,对上诉人施工的基础墙隐蔽工程部分造价以及该造价与建行咨询中心认定的相应部分造价的差额进行鉴定评估。依据该申请,本院委托有资质的鉴定机构青岛大地工程造价咨询有限责任公司对上述事项进行鉴定。该鉴定机构于2009423作出青大工字(2009-18-01)号工程造价鉴定报告,其鉴定结论为:1、由上诉人刘**施工的基础墙隐蔽工程部分造价为426492.12元;2、与建行咨询中心认定的相应部分造价的差额为211469.43元。该鉴定部门按照规定收取鉴定费6397.38元。经质证,上诉人对该鉴定结论无异议,对鉴定部门收费数额无异议。被上诉人对鉴定部门收费数额无异议,但认为其鉴定结论不合法:1、结合本鉴定报告、法院的委托书及现场观看情况,我们认为鉴定机构的鉴定结论仅是按照委托所提出的单面整砌毛石定额的概念及双方有争议的书面材料作出;2、所依据的定额也是本工程之后的02版定额。针对上述异议,鉴定机构的鉴定人员当庭答复称:1、关于鉴定依据。我们依据法院出具的书面材料,又会同双方当事人勘验了现场。根据基础部分当时的照片,也能看到基础墙是单面整砌的。此后我们再依据书面材料作出鉴定报告。2、关于定额适用。依据设计图纸上的设计变更,外墙是双面整砌。对于没有变更的按照图纸来计算,有变更的按照设计变更单来计算。鉴定报告主要是按照设计变更记录和验收记录作出的。双面整砌毛石要求基础墙的双面都是整砌的,比单面整砌毛石基础造价要高。我们用的定额是1996年的山东省定额,青岛市工程结算资料汇编是2002年的,建行咨询中心认定造价是也是依据2002年青岛市工程结算资料汇编计算的。

原审查明的其他事实属实,本院予以确认。

本院认为,综合双方当事人的诉辩主张,本案的焦点问题是被上诉人应否支付上诉人基础墙隐蔽工程部分差价款211469.43元。除该基础墙隐蔽工程差价款211469.43元外,双方当事人对原审法院就涉案工程其他未付款项所判决的277450.53元均无异议, 本院予以确认。针对本案的焦点问题,本院认为,被上诉人应支付上诉人基础墙隐蔽工程部分差价款211469.43元。首先,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定,当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。上诉人提供的《设计变更记录》(第21号)和《隐蔽工程验收记录》(二份),前者有上诉人、被上诉人及监理单位盖章,后者有被上诉人驻工地代表葛新强、监理人员滕安和以及上诉人项目经理李波签名,可以证明涉案基础墙隐蔽工程是由上诉人按照设计变更后地基加深及双面整砌甲级毛石标准施工的,故被上诉人应按照双面整砌甲级毛石的计费标准向上诉人支付该部分的工程价款。上诉人请求按照单面整砌毛石计费标准结算该部分工程价款,是其对自身权利的合法处分,本院予以照准。其次,因双方当事人对上诉人施工的涉案基础墙隐蔽工程造价存在争议,本院依照上诉人的申请,委托有资质的鉴定机构青岛大地工程造价咨询有限责任公司对上述争议事项进行鉴定。该鉴定机构在履行组织双方当事人勘验现场等程序义务后,依照双方施工合同、工程竣工图纸、设计变更记录和隐蔽工程验收记录等经过庭审质证的证据材料,根据建行咨询中心报告中载明的工程量,作出鉴定结论,认定由上诉人刘**施工的基础墙隐蔽工程部分造价为426492.12元以及该造价与建行咨询中心认定的相应部分造价的差额为211469.43元。该鉴定结论程序合法,依据充分,本院予以采纳,并据此确认上诉人施工的基础墙隐蔽工程部分造价与建行咨询中心认定的相应部分造价的差额为211469.43元。被上诉人虽对该鉴定结论有异议,但未提供相反的证据予以推翻,本院对其异议不予采纳。

综上所述,被上诉人应支付上诉人工程欠款488919.96元(277450.53+211469.43元),并偿付上诉人该欠款的利息损失(自上诉人起诉之日即20031230日起至本判决生效之日止,按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算)。综上,上诉人之上诉理由合法有据,本院予以支持。基于二审出现新事实,本院对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定,判决如下:

一、变更青岛市四方区人民法院(2008)四民重字第1号民事判决第一项为:被上诉人青岛市**公司给付上诉人刘**工程欠款488919.96元。

二、变更青岛市四方区人民法院(2008)四民重字第1号民事判决第二项为:被上诉人青岛市**公司偿付上诉人刘**上述工程欠款利息损失(自20031230日起至本判决生效之日止,按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算)。

上述一、二项于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13738元,诉讼保全费5020元,按照一审判决执行。二审案件受理费12528元,鉴定费6397.38元,由被上诉人青岛市**公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长   董  

代理审判员   安  

代理审判员         

00九年五月二十一日

书 记 员   王    

书 记 员   魏    

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