辩     护    词

尊敬的审判长、审判员：

　　山东汇贤律师事务所接受济宁市法律援助中心的指派，并指派我作为黄甲乙故意伤害一案的再审辩护人，出席法庭，参加诉讼，依法为其提供辩护。辩护人认为一审判决、二审维持被告人黄甲乙犯有故意伤害罪的事实不清、证据不足。根据“疑罪从无”的刑法原则，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。现将具体理由阐述如下：

一、被告人黄甲乙在主观上没有犯罪的动机。

（一）、被告人黄甲乙与被害人黄丙丁、冯*夫妇关系一直不错，并无矛盾。

1、被害人冯*于2010年6月13日对检察机关的陈述“问：你家与黄甲乙家在这之前有矛盾吗？答：没矛盾，黄甲乙平时见我都是婶子长、婶子短的喊的挺热乎。”

2、被害人黄丙丁于2010年6月13日对检察机关的陈述“问：你和黄甲乙之前有无矛盾？答：在我们被打之前，我和黄甲乙两家没矛盾，关系一般。”

  3、被害人冯*于2009年7月8日对公安机关的陈述“问：你家和黄甲乙家矛盾吗？答：没有任何矛盾。以前关系很好，----”

（二）、被告人黄甲乙与黄*关系一直不好，不具有为其报复的前提。

黄**于2009年7月8日对公安机关的陈述“问：因为什么打你？答：黄*是黄长*的叔，他和我吵架来。黄甲乙应该是黄*指使的。”

1、被告人黄甲乙于2010年6月4日对检察机关的供述“问：你与黄*的关系怎么样？答：我与黄*关系不好，我认为我父亲去世、母亲改嫁都是黄*一手造成的。”

2、黄*对检察机关的陈述“问：你与黄甲乙是什么关系？答：-----黄甲乙从小就听他母亲的，和我没感情，也不听我的。”

二、被告人黄甲乙在客观上也没有犯罪的时机。

在案发当时2009年7月7日晚22时许，被告人黄甲乙正与其妻张*闹矛盾。在检察机关起诉书上称被告人黄甲乙纠集他人，可是自案发至今却未抓获一人，从被告人黄甲乙案发前后手机通话记录上看也没有与其他人通话往来联系。

从检察机关的询问笔录来看，案发前天2009年7月6日因工地暂停工，被告人黄甲乙搭乘工友王*的车回家，当晚被告人黄甲乙与两个工友王*、贾*以及涉案第三人黄*在被告人黄甲乙家中喝酒，席间他们四人只是单纯谈论工地工作上的事情，并未谈论被害人黄丙丁与涉案第三人黄*发生矛盾冲突事宜，王*、贾*证言均可证实。在席间王*借用黄甲乙的手机给其内弟庞*打电话，说工作上的事情。2009年7月7日上午被告人黄甲乙就和其妻张*去嘉祥县城玩，中午和被告人黄甲乙的老同学朋友吕*一起吃饭聊天，下午给孩子买了点东西就回家了已经晚上7点了，吕*证言可证实。

晚上吃饭后因生活琐事与妻子张*争吵，离家出走追寻其妻。直至将其妻追赶回家的路上遇到受害人之弟黄*才得知此事。

三、证明被告人黄甲乙参与殴打的证据存在无法排除的矛盾和缺陷。

本案能证明黄长*参与殴打的证据主要有两个: 一个是被害人黄丙丁、冯*的陈述，一个是证人李一的证言。现详细分析之：

第一、本案被害人黄丙丁、冯*的前后陈述不一致，明显存在撒谎的情形。

一、（1）、被害人冯*于2009年7月8日在嘉祥县人民医院对公安机关的陈述“黄甲乙到屋啦，怎么打的，我没看见”--公安卷第3页第9行。

（2）、被害人冯*于2010年6月13日对检察机关的陈述“我没看见黄甲乙是否进屋。--黄甲乙怎么动手的我也没看见--”—检察卷第2页第10-12行。

二、（1）、山东省嘉祥县气象局《天气情况说明》卷43页：嘉祥县气象观测展资料显示：2009年7月6日夜间有雨，白天8时到9时40分停止，日降水量12.5mm。7月7日白天以多云为主。7月8日夜间有雷阵雨，白天8时到10时25分，13时到15时20分有雷阵雨。即案发当时（2009年7月7日22时许），天气是阴天，晚上没有月*，窗外一片漆黑。

（2）、嘉祥县公安局的《黄**明的询问笔录》卷50页第12--14行：大约十点钟左右，夜里也没看表，我刚睡着觉，听见黄甲乙在门口喊：“婶子，开开门，有点事。”俺媳妇趴到窗户上往外看来。

嘉祥县公安局的《冯富贯的询问笔录》卷29页第1-3行：当时，黄甲乙在俺窗前用手拍窗户，我说谁呀？“我，小*”，我透过窗户一看真是小*。

结论：①、被告人黄甲乙是否进屋参与殴打这一关键的客观事实，按常理推断被害人冯*是不会记错的。不会存在记忆模糊和如此反复且不确切的回答。

②、从事发当晚天气来看，绝对是阴天，况且已是深夜10点左右，屋里开灯穿衣下床开门，此时冯*从玻璃窗户往外看，从人生理角度看，屋里的**线远远大于外面，从屋中往外看根本无法看到黄长*的脸。

③、被害人冯*说她亲眼所见黄甲乙叫的门然后带人进屋殴打黄丙丁夫妇，按常人思维推断，如果黄甲乙想殴打黄**明，他完全可以白天**明正大的去打，断然不会采取深夜10点多偷偷摸摸的去。退一步讲即使他想趁夜深人静时进家殴打，他根本不会亲自喊门而且他也会采取一定的防范措施。

从上述两份材料可以看出被害人冯*的陈述前后矛盾，存在很大的疑点。

第二、本案关键证人李一的证言前后矛盾，存在严重说谎嫌疑。

一、（1）、证人李一于2009年7月30日对公安机关的陈述“我看到了小*。（他是俺庄上的，姓黄，我和他妹妹黄红是同学，他还要一个弟弟叫黄飞---）。”

（2）、证人李一于2010年6月1日对公安机关的陈述“问：参与打架的都有谁？答：当时看见有五、六个人，我只认识黄飞的哥哥，我不知道他叫什么名字，其他人我都不认识。”

结论：被告人的名字矛盾。关于被告人的名字，证人李一不可能开始知道，后来又不知道了。很难自圆其说。

二、（1）、证人李一于2009年7月30日对公安机关的陈述“我就从家里出来了，在胡同里溜达，这时从胡同北头过来几个人---”

（2）、证人李一于2010年6月1日对公安机关的陈述“问：你当时在什么位置？答：我当时在黄丙丁家墙头南边树林里遛着玩来，离他家的门有七、八米远------。”

结论：案发当时证人所处的位置矛盾。证人不可能在同一时间出现在两个截然不同的位置，

三、（1）、嘉祥县公安局马集派出所的《办案说明》卷29页：关于黄甲乙涉嫌故意伤害一案，需做如下说明：（一）、证人李一系李一本人找的受害人，受害人黄丙丁联系的派出所，在李一从济宁坐汽车回来时，民警在嘉祥宾馆外等候，等到后在车内记得材料。

（2）、嘉祥县人民检察院《询问笔录》卷16页18行---17页5行：问：你第一次在公安机关的证言是你主动向公安机关反映的还是别人找的你？答：那天上午我在嘉祥县马集路口碰见黄根（即受害人黄丙丁），我对他说我要去济宁拿东西，下午去马集派出所作证去，黄根又给我打电话，说他在嘉祥汽车站附近等我。当天下午我从济宁坐客车到嘉祥宾馆下车，在嘉祥宾馆附近路口处一车内向马集派出所的同志反映的情况。我认为是黄丙丁与派出所联系的。

结论：受害人与证人谁找的谁作证问题上，双方回答矛盾、难以自圆其说。同一问题，两个当事人给司法机关的供述截然相反，必定其中一个存在谎话。

四、（1）、嘉祥县人民检察院《李一的询问笔录》卷16页13行---17行：问：2009年7月那天晚上你看见有人去你村邻居黄丙丁家打人时，你回家如何对你母亲说的？答：我回家对我母亲说有人去丙丁家打架来，没告诉我母亲是谁带人去的，当时我母亲睡觉了，还没睡着，她就穿上衣服，去根财家看看去。

（2）、嘉祥县公安机关《杨**询问笔录》卷39页倒数第5行:那天晚上俺倒没睡觉，在家看电视来，听到屋后冯*咋呼，我就赶紧往后赶，走到黄丙丁（二财）家，发现二财倒在屋门后边东边缝纫机前。。。。。

结论：案发当时证人杨**是在睡觉还是在看电视？关键证人李新庭和证人杨**回答矛盾。

本案关键证人李一与被告人黄甲乙两个家庭有陈旧矛盾，存在着一定的利害关系。请合议庭予以考虑。

四、证人杨**、马*、张*、杨***的证言均来自被害人冯*的诉说，道听途说而已。

被害人冯*于2010年6月13日对检察机关的陈述“问：你村的邻居及黄**去之后，你们说的什么？答：他们都问是谁打的，我说是黄甲乙带人打的。”检察卷第2页最后1行--3页第1行。

1、证人杨**对公安机关的证言“冯*说来，说是甲乙(黄二财的进门子)喊的门，还说出了自己的名字叫小*，所以才开的门，开开门就被打了。” ---公安卷第2页第12-15行。

2、证人马*对公安机关的证言“黄丙丁的媳妇嘟噜着说：是黄甲乙喊的门，是黄甲乙在窗户前喊的门，叫人打的。” ---公安卷第1页倒数第3行。

3、证人张*对公安机关的证言“黄丙丁的媳妇嘟噜着说是黄甲乙叫开门，在窗户口喊门，让人打的二财。” ---公安卷第1页倒数第3行。

4、证人杨***对公安机关的证言“她嘟噜着说：是黄甲乙喊门，让别人把二财打伤了。” ---公安卷第1页倒数第4行。

五、关于言词证据证明力问题

言词证据不同于实物证据的特点是，它们经过了人脑的加工，带有个人主观性的成分，即使提供者并非有意提供虚假陈述，其听觉、视觉、记忆和叙述也可能出现偏差，甚至与事实完全不符；如果提供者有意提供虚假陈述或者询问者讯问、记录的方式不当，那采信的危险性就更大；另外，只有言词证据才可能包括案件事实已经发生和何人所为这两个方面的信息，而实物证据一般无法同时包含此两方面的信息，所以只有言词证据才存在能否仅依据该证据定案的问题，也只有言词证据才存在补强的必要。

就本案对被告人黄长*的指控来看，控方所使用的全部是言词证据并且我们注意到，这些言词证据之间存在不同程度的矛盾、也存在不够稳定的特征。

言词证据的特点决定了它的证明力不大，使用言词证据定案必须慎之又慎。本案对黄长*的指控恰恰都是言词证据，而且这些言词证据的疑点以及它们之间的矛盾尚不能得到合理地排除，因此如果没有其他证据对这些言词证据予以补强，对黄长*的指控就不能认定。

六、关于共同犯罪的问题。

一审法院判决认定:“在共同犯罪中，被告人黄甲乙起主要作用，是主犯，应予惩处。”
二审法院在“本院认为”中认定:“上诉人黄甲乙伙同他人对被害人实施伤害，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。”

根据我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”因此，成立共同犯罪以行为人具有共同犯罪行为为客观要件，具有共同的犯罪故意为主观要件。本案中，黄甲乙是否具有伤害黄丙丁夫妇的主观故意并且参与实施殴打行为形成“合谋”就成为我们正确认定黄甲乙是否构成犯罪的关键所在。

“共同犯罪故意”就是我们通常所说的“共谋”、“合谋”，应当将其界定为，两个以上行为人之间通过意思的表达、传递、反馈而形成的共同的希望或放任危害结果发生的心理状态。它要求行为人之间要具有共同犯罪的意思联络。即要求各行为人之间通过语言、文字等意识传递媒介或通过行为、眼神等肢体语言来实现意思的沟通。

本案中被告人黄甲乙和“他人”是怎样进行意思联络的呢？根据本案的相关证据，我们认为在他们之间并没有形成犯罪的意思联络： 侦查机关把被告人黄甲乙在案发前后数天的手机通话记录全部调出，并对通话相对方逐一调查核实制作《询问笔录》，从现有的证据来看，通话相对方均不知晓案件情况，且案发当晚都有不在现场的证据。

一二审法院均未查实案发中的“他人”，仅依靠2个受害人和1个证人的言词证据来武断认定黄长*是共同犯罪中的主犯，是伙同他人对被害人实施犯罪行为的。如此判决怎能令被告人及其家人服判息诉? !

   七、综上所述，根据疑罪从无的刑法原则，应认定本告人无罪。

这起故意伤害行为在案卷证据中只有被害人夫妇和利害关系证人李一的供述，案件始终没有找到起诉书中提到的所谓被告人纠集他人中的
“他人”。在法律上存在事实不清、证据不足的情况。

《中华人民共和国刑法》明确规定了“疑罪从无”，《刑事诉讼法》也明确规定运用间接证据得出的结论必须是确实充分的，唯一的，排除其他可能的。根据刑事诉讼法第四十六条规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。此条法律规定是刑法上疑罪从无的原则。

“疑罪从无”包括两层意思，一是对一个人的行为是否违反了刑法的规定存在疑问时，应推定其无罪；二是认定行为人犯罪的事实不清，证据不足或者证据之间存在矛盾冲突（既有证实其有罪的证据也有证实其无罪的证据），也应该推定无罪。“一次不公正的判决比十次不法的行为为祸尤烈，不法行为弄脏的是水流，而不公的判决将污染水源。”培根的这句名言，也许从侧面证明了“疑罪从无”的司法意义。

一、二审法院全然不顾有利于被告人的证据而仅凭漏洞百出的被害人黄丙丁、冯*的陈述和证人李一的证言指控黄甲乙犯故意伤害犯罪，有失公正!本案在黄甲乙有无犯罪故意、有无参与殴打等涉及到定罪的重大事实上没有查清，证据之间矛盾百出，依据现有证明不能得出唯一结论。前最高人民法院院长肖扬在全国高级法院院长座谈会上说，对于事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪的，要坚决依法宣告无罪，不得犹豫不决。因此请求依据《刑事诉讼法》162条之规定，以现有证据不足以证明被告有罪，判决指控的罪名不能成立！根据以上客观事实，辩护人请求法院对被告人做出无罪判决，以体现法律的公正和严肃！

我们在同情受害人的同时，不仅应该考虑不能放过一个坏人，但是绝不能因此而冤枉好人，否则社会就会多一个受害人，这不符合《刑法》的根本目的，也不符合构建和谐社会的时代特征。

我们深知:对一个已经逮捕并经过一审、二审判决，并且现在被告人也已刑满释放的无辜被告人宣告无罪是多么的困难，但我们仍然相信合议庭具有依据事实和法律做出独立判断的能力，必定会秉承法律的正义给被告人一个公正的判决 !!!谢谢 !!!!

辩护人：罗海良

                               山东汇贤律师事务所

                                 2013年7月21日

注：此案虽为法律援助案，我数次会见，二大本卷宗，仅制作的阅卷笔录就长达二十多页，辩护词修改数稿，只希望给当事人一个公正的判决。