一审判刑三年半，二审改判缓刑
谈与无性防卫能力人发生性关系的定性。
被告人XXX因涉嫌强奸罪于2012年11月15日被刑事拘留，11月29日被逮捕，公诉机关于2013年3月1日提起公诉，指控xxx2012年10月间，明知被害人xxx是痴呆女，仍在本市家中房间内，先后两次对被害人xxx实施奸淫，公诉机关提供了多名证人的询问笔录以及被害人系中度精神发育迟滞、无性防卫能力的司法鉴定意见书。2013年3月19日，一审判决被告人xxx犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。2013年4月2日，被告人xxx不服一审判决委托本律师提出上诉。本律师上诉及辩护的主要理由如下：
一、从犯罪构成要件看，强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、威胁或者其他方法强行与妇女发生性交的行为，主观上必须出于故意，并且以奸淫为目的，被告人xxx以讨老婆共同生活为目的，即使与精神病人发生性行为，也不应当作为犯罪处理，被告人曾经和比被害人还要呆的人结婚生子二十几年，没有被作为犯罪处理，现实生活中很多与精神病人结婚生子的也没有被作为犯罪处理。犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然希望或者放任其发生的心理态度。被告人xxx是一个目不识丁的孤寡老人，不可能知道与精神病人发生性关系会作为犯罪处理，虽然违法性认识不是犯罪故意的内容，但如果行为人确实不知道其行为违法并使其因此不可能知道其行为会发生危害社会的结果，则不应认定其有故意犯罪，因此被告人xxx主观上没有强奸犯罪的故意，也不以奸淫为目的，客观上经媒人介绍，将被害人送到被告人家中，被告人xxx没有采用暴力、威胁其他手段，足以证明被告人是以共同生活为目的，不符合强奸罪的犯罪构成，根据主客观相统一的原则，对被告人不应当作为犯罪处理。
二、从法律规定看，把与精神病人发生性关系认定为强奸罪的法律依据一是1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件具体应用法律问题的解答》规定：明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重），而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。（如果行为人确实不知妇女是精神病患者或者痴呆者，也未采用暴力、威胁等手段，经本人同意与之发生性交的，则不构成强奸罪）。二是2008年修订的已经废止的1990年的《残疾人保障法》第五十二条第五款:奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的精神病人的，以强奸论。（可见不以奸淫为目的，以共同生活为目的与精神病人发生性关系的，不作为犯罪处理。）现行刑法对与精神病人发生性关系的定罪和处刑没有规定。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不为罚。这里的法应当是指全国人大及其常委会制定的法律。根据宪法性法律《立法法》第八条的规定，有关犯罪和刑罚的事项只能制定法律，司法解释无权就法律中未作规定的有个关精神病人发生性行为作为犯罪和处以刑罚这一事项作出规定，其越权作出的规定应当是无效的，人民法院应当拒绝适用。2008年修订的《残疾人保障法》已经废止了1990年的《残疾人保障法》中关于与精神病人发生性关系作为犯罪处理的规定，这样把与精神病人发生性关系作为犯罪处理就没有了明确的法律依据。
三、从本案的全部证据看，没有达到证据确实、充分的刑事诉讼证明标准，不能对被告人定罪处罚，应当作出证据不足，指控的罪名不能成立的无罪判决！
1、认定被告人与被害人发生两次性行为的只有被告人供述，没有其他证据证明，因此不能作为认定事实的根据。
2、对于被害人陈述，因为被害人被鉴定为精神发育中度迟滞，其陈述与其智力状况明显不相适应，因而不能作为定案的根据。
3、根据强奸犯罪的性质，应当在被害人体内提取精液做DNA鉴定，本案中缺少这一重要的物证鉴定报告，因而认定被告人与被害人发生性行为的证据明显达不到证据确实充分的刑事诉讼证明标准，也不排除被告人因人身自由被限制而作虚假供述的合理怀疑。
4、有关证人的证言均证明被告人是以讨老婆共同生活为目的与被害人过了四、五夜，但没有人能证明被告人与被害人发生了性行为。
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2013年6月9日，某中级人民法院作出宣告缓刑的判决。