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民事判决书

(2012)川民终字第4 5 3号

    上诉人(原审被告)重庆甲房地产开发有限公司，住所地重庆江北区*塔**号。

    法定代表人刘某，公司董事长。

    委托代理人唐永彬(特别授权)，重庆正智律师事务所律师。

    被上诉人(原审被告)赵某，男，汉族，19**年*月*日出生，住重庆市铜梁县安溪镇**村5组18号

上诉人重庆甲房地产开发有限公司(以下简称甲公司)与被上诉人赵某追偿权纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院(2()1 2)遂中民初字第09号民事判决，于2 0 1 2年6月1 6啊向本院提出上诉，本院子2012年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2012年9月2 l目公开开庭进行了审理。上诉人甲公司为头代理人唐永彬、许正平，被上诉人诉人赵某的委托代理

原审法院查明，甲公司于2 0 0 5年j，月l 9日成立、注册资本800万元，经营范围：房地产开发：销售化工产品，建筑材料(不合危险化学)、五金：企业项目投资咨询；农副产品(不含粮油)。

    2 0 0 9年1 0月1 2曰，甲公司作为发包人与中铁局集建筑工程有限责任公司(以下简称中铁*局)签订建设工程施工合同，工程各称：射洪坤邦·上层境界第一期工程(1-6号楼)；工程地点：四川省射洪县沱牌大道36米段两侧；工程内容：土建、装饰、水电安装等；承包范围：一、二、三期项目设计范围内的所有土建、装饰、水电安装等；开工日期：2 0 09年l 0月1 5日；  工程质量标准为达标；合同价款5000万元。

    2009年10月1 4日甲公司与中铁*局就射洪坤邦上层境界项目工程签订补充协议。协议主要内容共：工程名称：射洪甲公司上层境界；工程地点：四川省射洪县沱牌大道3 6米段两侧；建筑面积约2 6 0 00 0平方米，以实际面积为准；结构形式：框架结构；合同价款：2 0 0 0 0万元(最终以双方结算为准)；工程承包范围：．一、二、三期工程项目设计施工图范围内(含 设计变更、工程 量增减、签证)工标准及技术要求中所含全部工程内容(消防、门窗、电梯安装、燃、弱电工程安装和绿化环境工程等除外)； 本工程不计算远征费；程质标准为达标；发包人或承包人未 经对方同意，单方面无条件销和终主合同和补充协议即为违约，违约方应支付给本合同工程预造价的1%违约金。并承担由此给守约方造成的一切经济损失。 2 0 09年1 0月2 9日，中铁*局作为承包人与劳务分包人重庆圣佳乐建筑劳务有限公司(以下简称圣佳乐公司)签订建设工程施工劳务分包合同，约定：工程名称：射洪甲公司上层境界住宅小区l、2、3、4、5、6号楼；工程地点：四川省射洪县城；建设规模：约6万平方米；劳务分包范围：施工图包含的土建部分的工作内容：地梁以上全部主体结构及主体结构工程混泥土、模板、钢筋加工制作、绑扎、砌体、内墙抹灰、外墙沙灰，含电梯前宅及通道地砖粘贴等劳务工程；劳务工程单价基础部分采用分项单价包干，基础以上部分按建筑面积一次性包干，不再调整(设计变更、新增内容除外)；基础以上单价建筑面积3 0 0元／平方米(大写叁佰元)包干；设计变更、技术变更、技术交低、新增内按9 9定额规定计算总的建筑面积和其他分项工程量，分阶段计算工程量，以最终实际结算为准；每月按双方确定实际完成工程量，报承包人审核后；按合同约定形式支付进度款；合同价款支付(以单栋计算)；地梁至主体8层完成后7个工作日承包人开始支付垫支款，按实际工作量8 0％支付；工程进度款支付，每月2 5日前报量，次月1 5日前付款，按实际工程量的8 0％支付分包人工程进度款；外墙砖完，按实际工程量的9 0％，其余尾款由工程完工后两个月付清(1％的保修费除外)；本工程质量保证金人民币贰佰万元正，签订合同后打入承包人指定帐户上，此合同生效；保证金的退还力式，以单椽按促证舍北仍j：算，}体结构封顶后十日内退还6 0％，外墙砖完后十日内退还4 0％。合同约定的违约责任：1．承包人不按合同约定核实分包人完成的工程量或不按合同约定支付劳务工程款，本合自行终止，承包人须按分包人实际已完成工程量结算，承担开工至合同终止之日分包人完成造价1 0％的违约金。2．承包人不按合同约定核实分包人完成的工程量或不按合同约定支付尾款(分包人完成总造价的9 0％一9 8％为尾款)时，从应支付之日承包人应按银行同期贷款利率四倍支付分包人利息。3．承包人由于材料及未付工程款造成续停工三日以上或每月累计停工五日以上时，应向分包人支付每天实际发生的直接损失，直至复工为止。4．分包人因自身原因延期交工时，每延期一日，应向承包人支付2 00 0元／日的违约金。该合同承包方法人处无人签字，公章处也未盖有中铁*局印章，只有委托代理人处有赵的签字。劳务分包人方法人处有李某签字，劳务分包人处盖有乙公司合同专用章。担保方为甲公司并加盖印章。    2 0 09年1 0月3 0日，甲公司向 乙公司 作 出承诺：我方向你公司承诺：射洪“甲公司上层境界”住宅小区项目1、2、3、4、5、6号楼在壹个月内全面施工，如达不到要求，视为违约，违约金按壹佰万元(1 000000．00元)赔偿。承诺人处有赵签字，甲公司加盖印章。    同日，赵作 出承诺：根据贵司和中铁*局签订的施工承包合同，并结合该项目现场的实际情况，前期1社、2社 楼无条件给中铁五局施工， 3#、4#、5#、6#楼由甲公司与合作方重庆福天房地产开发公司协调，尽量让原施工单位退场给中铁五局施工，如确因各种原因而原施工单位所施工的3#、4#、5#、6#楼不能退场，而由此所产生的贵司给中铁*局的劳务施工单位圣佳乐公司  的违约金由我赵承担，并承诺在李的出资中扣出。承诺  人处有赵的签字和捺印。但“出资”和“股份”四个字均被  划掉，下方增加了“分利”两字。 2 0 09年1 2月2日，甲公司司向乙公司承诺：我公司慎重向你公司承诺射洪“甲公司上层境界"住宅小区项目1、2、5、6    号楼的劳务、固材承包合同内的工程内容(原我方担保合同内容不 变)由你公司建。现经双方协商，原单价为3 0 0元／平方米，现协商为34 0元／方米(按实际建筑面积计算)，注明：原订1、2、  3、4、5、6号楼，现订为1、2、5、6号楼，如达不到要求，视为违约，由甲公司赔偿支付乙公司违约金叁佰万元正    (3 0 00 0 00．0 0)。特此承诺。甲公司加盖印章。承诺书系打印件。在承诺书上，笔写的“本人赵向甲公司承诺，此费用在甲公司给本人的各种费用回报及介绍费中扣出。承诺人：赵二00九年十二月二日”。 2 0 1 2年3月2 6日，乙公司出具《关于甲公司违约并 支付违约金的情况说明》，内容为：2 009年10月2 9日，我司与 赵为委托代理人的中铁*局签订了射洪甲公司上层境界住宅小  区1、2、3、4、5、6号楼的《劳务分包合同》。合同约定建设规模约为6万平方米，基础以上单价为3 00元／平方米，由我司提供塔吊、钢管、购置砂浆搅拌机。、混泥土搅拌机等等各种机具、设备、材料¨辅料(详见签订的合同约定)，甲公司为赵及中铁*局提供了担保。合同签订第二日，赵和甲公司共同向我司承诺在一个月内我司全面进场施工，如达不到要求视为违约并承担1 O 0万元的违约金。于是我司交纳了保证金2 60万元并借给赵6 0万元共计2 6 0万元(已由甲公司全部退还和偿还)，并购置、准备了合同要求的进场施工所需的各种机具、设备、人员以及各种设施。但甲公司和赵违反承诺未能让我司如期进场施工。2 009年1 2月2日，赵和甲公司又共同向我司承诺将1、2、5、6号楼劳务分包给我司，并将原来3 O 0元／平方米的单价变更为3 4 O元／平方米，否则承担3 O 0万元的违约金。但赵和甲公司又未兑现承诺，我司一直等到2 0 09年1 2月2 0日才进场做到l、2号楼的劳务项目，其他号楼至今来交与我司修建。基于以上违约的事实，甲公司承认违约并愿支付我司违约金4 OO万元及增加的劳务费5 6万元(根据施工许可证确定的建设面积1 4 39 7平方米×增加的4 O元为5 7 5 8 8 O元，经协商确定为5 6万元)，该款系甲公司在支付我司劳务费过程中随劳务费一并支付给了我司，时至今日，甲公司共计支付给我司1、2号楼工程款和违约金共计8284000元(不包括施工单位支付款项、已还保证金及其他款项，对于尚欠工程款有待最后结算)。    原审法院认为，本案争议的焦点是甲公司将甲公司上层境界、1.2.5.6号楼的劳务分包给乙公司的承诺是否已经违约，如违约，遗约金应由谁承担，甲公司是否已实际向乙公司支付了违约金3 0 O万元和应增加的劳务费5 6万元。甲公司作为总发包方与中铁*局签订建设工程施工合同，将甲公司上层境界一期工程的6栋楼发包给中铁*局承建，中铁*局又将劳务分包给乙公司，约定劳务费每平方米3 0 0元，后又签订了补充协议，将6栋楼变为4栋楼，并将单价由每平方米3 0 0元增加为34 0元。甲公司向乙公司作出承诺，如违约将承担3 0 0万元的违约金。甲公司称原承诺的5、6号楼的劳务因中铁*局退场未分包给乙公司，5、6号楼的施工及劳务又包给了重庆的一建筑公司，因此对乙公司构成了违约，但甲公司并未提供中铁*局退场、5、6号楼包给重庆一建筑公司、乙公司未包到5、6号楼劳务的依据。故甲公司是否对乙公司构成了违约，从原告已提供的证据无法作出认定。同时从承诺的内容看，乙公司获得3 0 0万元违约金是4栋楼全部未包到，还是部分未包到，未约定清楚。乙公司未包到5、6号楼的劳务到底是中铁*局和赵违约，还是甲公司违约，是什么原因违约，甲公司、赵均未提供相关的证据。如乙公司违约，违约金

到底该由谁支付?从合同的相对性看，如果是中铁*局违约，乙公司首先应向中铁*局和赵主张，甲公司作为总承包商未经协商和中铁*局、赵的同意就直接向乙公司支付违约金，剥夺了中铁*局和赵的抗辩权，也不合常理。如甲公司故意违约，则甲公司就无追偿权。甲公司主张以实际向乙公司支付了违约金和增加的劳务费，从甲公司已提供的说明、转帐凭证、收据等相关依据看，收据是总收条，而甲公司在庭审中的陈述和乙公司的说明，都表明违约金是和工程款、保证金一并支付的，且甲公司与乙公司对l、2号楼的结算清单是在2 01 2年5月1 2日才进行的，因此，甲公司提供已支付违约金的相关依据缺乏客观性和真实性，不能证明甲公司已实际向圣佳乐公司支付了3 0 0万元的违约金和应增加的5 6万元劳务费。故甲公司主张甲公司对乙公司已构成违约，已向乙公司支付了违约金3 O 0万元和增加劳务费5 6万元的依据不充分，其要求向赵追偿，由赵支付3 0 0万元违约金和5 6万元的劳务费的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》．第四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本案经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回甲公司的诉讼请求。案件受理费4 3 34 5．2 8元，由坤邦公司负担。

二审中，双方当事人围绕本案争议焦点举证、质证、辩论如    下：

．    甲公司提交以下证据：

．    一、《建筑工程施工许可证》3份。载明：建设单位为甲公司，发证时间分别为2 0 09年1 2月1 8日(3、4号楼)、2 0 1 0年5月1 O日(5、6号楼)、2 0 1 0年6月1 2日(1、2号楼)。拟证明甲上层境界1、2号楼与3、4、5、6号楼的承包商各不相同，1、2号楼的施工单位是重庆第*建筑公司；3、4号楼的施工单位是遂宁市鑫安建筑工程有限公司；5、6号楼的施工单位是重庆天字实业集团公司。赵证认为，《建筑工程施工许可证》在2009年1 2月、2 0 1 0年5月、6月已经发出，不属新证据，不能证明其待证事实。    二、2 01 2年6月4日四川力天劳务公司向甲公司出具的《证  明》。主要内容：兹证明贵司所开发的射洪甲上层境界1期中由。  遂宁市鑫安建筑工程有限公司承建的3、4号楼和重庆天字实业集、 团公承建的5、6号楼工程均由我司承包劳务。拟证明四川力天劳务公司建了3、4、5、6号楼的劳务，圣佳乐公司在该项目中只做了1、2号的劳务。赵质证认为，四川力天劳务公司出具的《证》不属新证，且不能以此证明系四川力天劳务公司承包的劳务。本院认为，因赵会勇未对证据一、二的真实性、合法性予以否认，故本院对该两组证据的真实性、合法性予以确认；证据三 中，因四川力天劳务公司与重庆天字实业集团公司、遂宁市鑫安建筑工程有限公司签订的劳务合同、《收条》均是复印件，赵会勇不予确认其真实性，本院对其真实性不予确认，对中铁*局的《情况说明,因赵未否认其真实性，故本院对该份证据真实性予以确认；证据四中，对赵会勇朱提出异议的证据，本院予以采信，对有异议的证据结合全案情况进行综合评判；对证人证言的证明力结合全案证据进行评判   

 另查明：2 0 0 9年1 2月8日甲公司向赵承诺鉴于赵在开发项目前期引进后期服务的作用，所以以股份分红的形式一次性给予赵回报价值5 0 0万元的住宅房屋，并承诺该回报不受我公司在项目开发中一期工程出现的盈亏的影响，保证全部兑现。后因未兑现，赵诉请判令甲公司履行承诺。201 1年11月1 7日四川省遂1一-市中级人民法院作出(2 01 0)遂中民初字第1 6号民事判决，判决甲公司在所开发的射洪县甲尚层境界项目中给付赵价值5 0 0万元的住宅房屋。该判决已经发生法律效力。

    本院认为：

    (一)关于2 0 09年1 2月2日甲公司向乙公司出具的承诺书和赵向甲公司出具的承诺书的效力问题。

    本案审理的法律关系是基于单方承诺下产生的追偿权法律关系，本案中乙公司向甲公司主张权利的依据是甲公司给乙公司出具的承诺，甲公司向赵主张追偿权的依据是赵给甲公司出具的承诺，该两份承诺自愿合法，权利义务主体明确，具有明确的相对性，中铁*局不是该承诺法律关系的主体，故原审认定乙公司应先向中铁五局主张权利，甲公未经中铁*局同意不能向乙公司支付违约金有误，应于纠正。甲公司上诉主张原审认定乙公司应先向中铁*局主张权利错误的理由成立，本院予以支持。由于本案甲公司向乙公司的承诺和赵向甲公司的承诺均系单方承诺法律关系，本案仅围绕该承诺法律关系是否履行问题进行审理，中铁*局与乙公司签订的建筑工程劳务分包合同属于建设工程施工合同范畴，其是否有效应纳入建设工程施工合同予以审理确认，不属于本案审理范畴，故赵辩称中铁*局与乙公司之间签订的劳务分包合同无效，基于无效合同所作的承诺应为效，乙公司不能以此主张违约责任的理由不能成立，本院不予支持。     

    本判决为终审判决。

审  判  长    王用才

  审  判 员 陈敏

代理审判员 汪秀兰

二0一二年十二月十三日

书记员  周丹