唐永彬

-------刘某某诉某塑料制品有限公司股东资格确认案原告：刘某某被告：某塑料制品有限公司（以下简称某公司）委托代理人：重庆正智律师事务所唐永彬律师第三人：李某某、单某某、王某某基本案情：原告刘某某声诉称：刘某某、单谋谋与案外人刘某三方合伙成立了某塑料制品有限公司，三人的股份各占三分之一。后因刘某因故退伙，该厂由刘某某和单某某共有，双方各占50%股份（约500万）。随着该厂的发展壮大，双方以某塑料制品厂为基础，另行组建了某公司。为此双方签订了《刘某某、单某某合伙成立某公司协议书》（以下简称协议书）。该协议书载明：公司是两人共同投资，共同经营，共担风险，按股份分配损益的合伙性质企业；合伙期限从2008年5月20日到2018年5月20日；合伙经营期间，刘某某及其代理人李某某，单某某及其代理人王某某有选举和被选举法人代表、出纳员的权利；两合伙人要对其代理人的行为负责；法人代表由刘某某和单某某两合伙人推选并有权随时撤换；厂和公司的一切财产都属刘某某、单某某的共同财产。刘某某、单某某以合伙人名义在协议书上签名，李某某和王某某则以代理人名义签名。根据合伙协议，推选第三人王某某为法定代表人，王某某为公司公司出纳员，并且以王某某、李某某名义（两人各占50%公司股份）办理了公司的工商营业执照。故刘某某和单某某是公司的隐名股东（实际控制人），而李某某和王某某则是公司的挂名股东。该公司名为有限公司，实为合伙企业——在合伙协议书中载明：公司是由刘某某、单某某两股东组成的合伙企业，不管谁任法人代表都没有特殊权利，没有刘某某和单某某双方同意的事务法人代表无权办理。被告某公司在实际运作中，由原告刘某某及第三人单某某实际掌控，两人是该公司的实际股东，地闪人李某某、王某某是挂名股东。原告请求法院判令：1、确认原告刘某某为被告某公司的股东；2、确认第三人李某某占被告某公司50%的股份，属原告刘某某所有；3、本案诉讼费用由第三人单某某和王某某承担。重庆正智律师事务所唐永彬律师作为被告某塑料制品有限公司的代理律师认为：工商登记资料记载，某公司作为有限公司，股东为李某某、王某某，分别占某公司50%的股份。原告是其所占某公司50%股份的实际出资人。但王某某认为他就是该部分股份的实际出资人和某公司的实际股东，对此原告并未能提供足以推翻工商登记确认的王某某是某公司股东的事实的证据，故原告的该部分主张不能成立。由于王某某明确表示其作为某公司股东不同意刘某某成为某公司的股东，对原告请求确认其为某公司股东及占用该公司50%股份的诉请不能成立，因为根据最高院关于适用公司若干问题的规定（三）第二十五条第三款：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册，记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”最后，法院采纳了唐永彬律师的辩护意见，驳回了原告的全部诉请。

重庆市江北区人民法院刑事判决书(2O12)江法刑初字第01202号公诉机关重庆市江北区人民检察院。被告人张某某，男，19**年**月**日出生于辽宁省沈阳市和平区，身份证号码12，汉族，大学文化程度，公司职员，户籍所在地辽宁省沈阳市和平区。2012年8月1日因涉嫌犯妨害公务罪被刑事拘留，同月16日被依法逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。辩护人唐永彬，重庆正智律师事务所律师。重庆市江北区人民检察院以北检刑诉[2012]1269号起诉书指控被告人张某某犯妨害公务罪，于2012年10月22日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。被告人张某某及辩护人唐永彬到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2012年8月1日1时许，被告人张某某因感情纠纷而纠缠女友詹某某，詹某某到重庆市公安局江北区分局北城天街交巡警平台寻求保护。该分局观音桥商业区派出所的民警周某将詹某某带回了解情况后，与值班民警李某某欲护送詹某某搭乘出租车离开。张某某遂上前阻拦。在周某、李某某对张某某进行劝阻时，张某某不听劝阻，辱骂、推搡民警，并用拳头击打周某。当李某某上前控制时，张_又将李某某咬伤。后在群众及增援民警的帮助下，张某某被制伏。经鉴定，周某、李某某的损伤程度为轻微伤。到案后，张某某如实供述了上述事实。另查明，周某、李某某均对张某某的行为表示谅解。上述事实，被告人张某某在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人周某、李某某的陈述、伤情照片及病历、证人詹、雷、静的证言、辨认笔录、重庆市法医学会司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、谅解书、公安机关出具的到案经过及情况说明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张某某采用暴力方法阻碍公安民警依法执行公务，其行为已构成妨害公务罪，依法应予以处罚。公诉机关指控被告人张某某犯罪的事实清楚、证据充分，指控的罪名成立。鉴于被告人张某某到案后如实供述犯罪事实，在审理中能认罪、悔罪，并已取得被害人的谅解，对其依法予以从轻处罚，并可适用缓刑。对其辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。根据被告人张某某犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部》第九条之规定，判决如下：被告人张某某犯妨害公务罪，判处拘役四个月，宣告缓刑四个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

重庆市南岸区人民法院刑事判决书(2011)南法刑初字第953号公诉机关重庆市南岸区人民检察院。被告人殷某某，男，19**年**月**日出生于重庆市长寿区，汉族，小学文化，农民，住重庆市长寿区。2011年7月9日因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪被捉获，次日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕，现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人唐永彬，重庆正智律师事务所律师。重庆市南岸区人民检察院以渝南检刑诉[2011]1239号起诉书指控被告人殷某某犯以危险方法危害公共安全罪，于2011年8月31日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序，实行独任审判，于2011年9月8日公开开庭进行了审理。被告人殷某某及其辩护人唐永彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2011年7月9日晚上2O时许，被告人殷某某乘坐渝A5****号公交车，自重庆市南岸区南坪开往长生镇。当公交车途经南岸区茶园新区消防支队门口时，被告人殷某某在公交车尚未到站的情况下要求下车，驾驶员和售票员向其解释只有到站后才能停车下客。被告人殷某某不听劝阻，辱骂驾驶员，并不顾车上二十余名乘客的安全，两次冲到驾驶员旁拉扯汽车方向盘迫使停车，结果致使公交车失控撞在公路边的路沿上，导致车上两名乘客受伤，公交车前轮和保险杠横直拉杆受损。被告人殷某某到案后，向公安机关如实供述自己的犯罪行为。经重庆市南岸区价格认证中心鉴定，渝A5****公交车，受损价值为人民币2570元。审理中，被告人殷某某赔偿了渝A5****公交车损失2570元。上述事实，被告人殷某某在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人陈、玲的陈述，证人均、红、刘、黄的证言，受案材料、现场指认笔录、受损车辆照片、门诊病历材料、捉获经过、涉案财物价格鉴定结论书、收条等证据证实足以认定。本院认为，被告人殷某某以危害公交车行驶安全的方式危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，控方指控的罪名成立，应依法追究其刑事责任。归案后，被告人殷某某能如实供述犯罪事实，审理中，被告人殷某某赔偿了渝A56237号公交车因修复而造成的损失2570元，可酌情从轻处罚。对辩护人提出的相关辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：被告人殷某某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。)如不服本判决可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员钱军书记员李露

【案情】陈卫臣(男)与李安娜(女)系夫妻(文中人名系化名)。2011年5月起，双方因感情不和分居生活。2014年6月，陈卫臣向其弟陈小臣借款3万元并出具借条。2015年1月，陈小臣向法院起诉陈卫臣及李安娜，请求依法判令两被告共同偿还借款本金。被告陈卫臣承认借款真实且系两被告夫妻共同债务，被告李安娜辩称，虽同陈卫臣系夫妻但双方已分居生活，而且陈小臣和陈卫臣系兄弟关系，该笔借款存在虚假可能。【分歧】法院审理后认为，根据现有证据，可以认定被告陈卫臣向原告陈小臣借款人民币3万元的事实，被告陈卫臣应承担清偿责任。但对该债务是否属于夫妻共同债务，应该由谁来举证存在争议。第一种观点认为，债权人陈小臣只要举证证明该借款系发生于两被告婚姻关系存续期间，就完成了举证责任，若举债人或者举债相对方否认时，应由举债人或者相对方承担举证证明该债务不属夫妻共同债务的责任，即由被告李安娜承担证明该债务不属夫妻共同债务的责任。第二种观点认为，债权人陈小臣虽然举证证明借款是发生于婚姻关系存续期间，但并没有完成举证责任，其还应举证证明“借款用途”的事实，即陈小臣还需提供证据证明该借款用于夫妻共同生活或共同利益，否则应承担举证不能的责任。第三种观点认为，首先应由债务人陈卫臣承担证明“借款用途”的举证责任，再由债权人陈小臣承担补充举证责任，若无法证明该借款系用于夫妻共同生活，则被告李安娜不承担还款责任。第四种观点认为，对夫妻一方对外举债，应根据举债人自认的不同情况分配举证责任。如果对外举债一方自认该债务属夫妻共同债务的，债权人只需举证证明借款是发生于婚姻关系存续期间即可，由举债人承担“借款用途”的证明责任;如果对外举债一方自认该债务属个人债务的，债权人不仅要举证证明借款是发生于婚姻关系存续期间，还要承担“借款用途”的证明责任。【评析】本人同意第二种观点。理由如下：对一方对外举债该如何认定夫妻共同债务，我国现行的立法及司法解释并没有作出明确界定，理论界学者对此也认识不一。但夫妻共同债务有其本质特征，即夫妻一方只有为夫妻共同生活需要或共同利益所负的债务，才属于夫妻共同债务。日常生活需要包括日用品购买、医疗服务、子女教育、赡养老人、日常文化消费等;共同利益包括以夫妻一方名义经商、办企业、购房买车等。在现实生活中，一方举债产生的债存在着多种可能，比如基于夫妻共同生活或共同利益事实所产生的债;基于赌博、吸毒等违法事实所产生的债;因故意伤害等侵权行为所产生的债;也有一方为了侵吞、转移夫妻共同财产，而恶意举债的行为。显然一方举债所负的债的范围与夫妻共同债务的债的范围存在明显区别，一方对外举债只有在第一种情形才可以认定为夫妻共同债务。因此合理分配各方当事人的举证责任，才能公平保障各方当事人的合法权益。民间借贷纠纷严格意义上是一种合同纠纷，根据“谁主张、谁举证”的原则，债权人突破合同的相对性原则主张该债务为夫妻共同债务，那么债权人就应当提供相应的证据来证明该债务系用于夫妻共同生活或共同利益。首先，从风险防范上看，为了防止举债人恶意举债或与债权人恶意串通虚假债务，应当由债权人承担举证责任。在借款实践中，债权人尚未出借钱款时，其注意条件具有先天的便利性，作为合理的出借人，为防止借款风险，其完全可以要求举债人说明借款的用途或由借款人夫妻双方共同借款，因此从举证责任的难易程度看，由举债相对方举证证明借款不属于夫妻共同债务难度显然大于债权人举证证明系夫妻共同债务。虽然，在借款合同中要保护无过错善意债权人的利益，但此限于债权人“有理由相信借款是用于夫妻共同生活”，如借条上所写借款用于夫妻共同生活或共同利益，借款数额较小，借款时或借款后夫妻另一方知晓该债务并没有明确表示反对等。本案中，被告陈卫臣向原告陈小臣借款时，两被告处于夫妻分居状态，且债权人与借款人之间系兄弟关系，知晓两被告分居生活的事实。此时原告要主张该债务为夫妻共同债务，从举证责任、还是风险防范、公平正义方面考虑，都应当由原告自行举证该债务系用于夫妻共同生活或共同利益更为有利。综上分析，笔者赞同第二种意见，债权人陈小臣虽然举证证明借款是发生于婚姻关系存续期间，但并没有完成举证责任，其还应举证证明“借款用途”的事实，即陈小臣还需提供证据证明该借款用于夫妻共同生活或共同利益，否则应承担举证不能的责任。

【案例】2008年2月，陈某被深圳某公司录用，双方签订了书面劳动合同，期限为3年，试用期为3个月。2008年8月，公司决定调整陈某的工作岗位，将其从生产部调至开发部，并通知陈某到人力资源部办理手续并变更劳动合同。陈某看到合同变更协议上写明，工作岗位从开发部主管变为生产部主管，薪资向上调整一级，但是有3个月的试用期。陈某认为再次约定试用期不合理，便找人力资源部经理就此事进行理论，人力资源部经理答复说，调整新的工作岗位均需重新约定试用期，这是公司的惯例。而且，不同工作岗位有着不同的工作要求，再次设置试用期也是合情合理的。陈某虽不乐意，但想到工资调高了一级，也就接受了公司的岗位调整。然而，陈某在新岗位工作两个多月后，公司对陈某进行了一次考核，结果为不合格，公司以试用期不符合录用条件为由解除了陈某的劳动合同，陈某对此不服，于是向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。【法律分析】由于试用期是用人单位用来考核员工是否符合工作要求的重要期间，而且在试用期解除劳动合同，用人单位的成本较小。因此，尽管试用期并非劳动合同的必备条款，但绝大部分用人单位都会与劳动者约定试用期。然而，员工被调整工作岗位能否重新约定试用期，员工离职后又回到原公司工作能否再行约定试用期等问题由于在《劳动合同法》施行前没有明确的法律规定，导致实践中的做法比较混乱。不过，《劳动合同法》第十九条第二款对这一法律漏洞作出了明确的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即无论劳动关系建立或存续期间工作岗位调动，甚至是离职后再次回来工作的，用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。本案中，公司在陈某入职时已经约定了三个月的试用期，此后，公司调整陈某的工作岗位，再次约定了三个月试用期，这一做法不符合《劳动合同法》规定，该试用期无效，陈某已经履行了两个多月试用期，依据《劳动合同法》第八十三条规定，公司应当向陈某支付赔偿金，而且，由于试用期无效，公司以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同属违法解除，因此还应当向陈某支付违法解除劳动合同的赔偿金。【风险防范】实践中，一些用人单位出于各种各样的目的，习惯在劳动者调整工作岗位时再次约定试用期，但依据《劳动合同法》，这种行为是违法的，将会承担很大的法律风险。建议用人单位采取以下变通的方式来处理：(1)在试用期内，用人单位对试用期考核不合格的劳动者应当依法及时解除劳动合同，不能再对考核不合格劳动者调整到新的工作岗位并再次约定试用期。(2)试用期后，用人单位对不胜任工作的（应当有客观的考核记录）劳动者调整工作岗位的，如果劳动者在新的岗位仍旧不胜任工作，用人单位亦可解除劳动合同，并非因没有试用期而不能解除。(3)对因工作需要而调整劳动者工作岗位的，用人单位对劳动者在新的工作岗位上的表现应当做出客观的记录和评价，当劳动者在新的岗位上的表现达不到用人单位该岗位规定的标准时，用人单位可以再次将劳动者调整到原来岗位或其他岗位。

一、法院判决不执行的强制措施：(1)查询、冻结、划拨被执行人的存款。《民事诉讼法》第221条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款。但查询、冻结、划拨存款不得超过被执行人应当履行义务的范围。人民法院向银行、信用合作社查询被执行人的存款情况包括帐号，帐户、来往帐目和存款余额。冻结，是人民法院为了确保法律文书所确认权利的实现，不准被执行人的银行存款支取、转移。划拨，是将被执行人在银行的存款强制转让给权利人的措施。(2)扣留、提取被执行人的收入。根据《民事诉讼法》第222条有关规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入，但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需费用。人民法院有权扣留被执行人的工资、奖金、存款、有价证券及其他合法收入，交给权利人。有关单位按人民法院执行通知书的要求，有义务协助从被执行人收入中取出扣留部分交人民法院或权利人，此措施适用于公民个人金钱的执行。(3)查封、扣押、冻结、变实、拍卖被执行人的财产。根据《民事诉讼法》第223条有关规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产，但应当保留被执行人所抚养家属的生活必需品。此措施适用于对公民、法人或其他组织有形财产的执行。查封是一项临时性措施，把被执行人的财产贴上人民法院封条，就地封存，不准任何人使用、转移或处分。扣押是一项临时性措施，把被执行人的财产送到人民法院指定的场所或就地保存，禁止任何人使用、处分或转移。查封、扣押不改变财产的所有权,其目的是促使被执行人在人民法院指定的期限内履行义务，被执行人逾期不履行，人民法院可以依法交有关单位拍卖、变卖已被查封、扣押的财产。变卖是指强制将被执行人的财产，委托商店等部门代为出卖或收购，以所得现金偿还权利人。拍卖，是指人民法院对于已查封、扣押的财产，用公开的方式，让买受人用竞争的方法出价，确定买卖关系，将所得现金偿还权利人。拍卖是实现财产换价的一种较为公平合理的方法。对于国家禁止自由买卖的物品，则应交有关部门按国家价格收购，即不适用拍卖也不适用变卖。(4)搜查。根据《民事诉讼法》第227条的有关规定，被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐瞒财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所地或者财产隐匿地进行搜查。采敢搜查措施是民事执行中最严厉的一种,目的在于查获当事人隐匿的财产以使生效法律文书得到执行。搜查只能在被执行人无其他财产可供执行时进行，且有隐匿财产的行为.如果被执行人有财产可供查封、扣押，并足以履行法律文书确定的义务，即使被执行人有隐藏财产的行为，也不得对被执行人实行搜查。(5)强制被执行人交付法律文书指定的财物和票证。根据《民事诉讼法》第228条有关规定，人民法院执行员可传唤双方当事人当面交付或者由执行员转交，并由被交付人签收。拒不交出的，强制执行。(6)强制被执行人迁出房屋或者退出土地。此措施可以适用于买卖房屋、解除房屋租赁关系、宅基地纠纷和土地使用纠纷。(7)强制被执行人完成法律文书指定的行为。对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或其他人完成。费用由被执行人负担，但不允许对被执行人施以人身强制，如婚姻案件法律文书指定被执行人变更或放弃子女的监护权，交付子女的行为不能作直接强制，可以通过其他执行方式。(8)强制被执行人交付迟延履行金或迟延履行期间的债务利息。根据民事诉讼法第232条规定，被执行人未按判决裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。支付迟延履行金或迟延履行期间的债务利息，由被执行人与履行法律文书确定的义务一并履行。被执行人拒不履行的，强制执行。(9)继续执行。根据《民事诉讼法》人民法院在采用上述几项强制执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的，应由其继续履行义务。有两种情况不适用继续执行：(1)作为被执行人的企业法人宣告破产还债，未得到清偿的债务不再清偿。(2)公民因丧失劳动能力，无收入来源，人民法院应裁定终结执行。二、法院判决不执行的刑事责任：刑法规定了拒不执行裁定判决罪对不执行法院判决、裁定，情节严重的行为进行处罚。以下是量刑规定和部分法律解释，想了解更多可以查看拒不执行判决裁定罪的全部内容。最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》(1998.4.8法释〔1998〕6号)为正确适用刑法第三百一十三条规定，保证人民法院判决、裁定的执行，现就审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的，具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定。第二条对人民法院发生法律效力的判决、裁定“有能力执行”，是指根据查实的证据证明，负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力。第三条负有执行人民法院判决、裁定义务的人具有下列情形之一的，应当认定为拒不执行人民法院判决、裁定的行为“情节严重”：(一)在人民法院发出执行通知以后，隐藏、转移、变卖、毁损巳被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产，致使判决、裁定无法执行的;(二)隐藏、转移、变卖、毁损在执行中向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的;(三)以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行，致使执行工作无法依进行的;(四)聚众哄闹、冲击执行现场，围困、扣押、殴打执行人员，致使执行工作无法进行的;(五)毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件，造成严重后果的;(六)其他妨害或者抗拒执行造成严重后果的。第四条负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了本单位的利益实施本解释第三条所列行为之一，造成特别严重后果的，对该主管人员和其他直接责任人员依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。第五条与被执行人共同实施本解释第三条第(三)、(四)、(五)、(六)项规定所列行为之一，情节严重的，以拒不执行判决、裁定罪的共犯依法追究刑事责任。第六条暴力抗拒人民法院执行判决、裁定，杀害、重伤执行人员的，依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定定罪处罚。第七条拒不执行判决、裁定案件由犯罪行为发生地的人民法院管辖。第八条人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，可以先行司法拘留。认为拒不执行判决、裁定人的行为已构成犯罪的，应当将案件依法移送行为发生地的公安机关立案查处。