申请再审人(一审被告、二审上诉人)：吴某，男，1 9 5 8年1 2月5日出生，汉族，住重庆市渝北区两路**

    委托代理人：李某华，重庆航宇律师事务所律师。

    委托代理人：李某来，男，1 9 32年7；月9日出生，汉族，住**

    被申请人：詹某某，男，1 9 4 6年3月11日出生，汉族，住**。

    委托代理人：唐永彬，重庆正智律师事务所律师。

    委托代理人：古国富，重庆君知奇律师事务所律师。

    吴某与詹某借款合同纠纷一案，渝北区人民法院于2008：年3月2 5日作 出(2008)渝北法民初字第689号民事判决，吴不服，提出上诉。重庆市第一中级人民法院于2008年9月2 8日作 出(2008)渝一中法民 终字第1858号民事判决，已经发生法律效力。吴仍不服，向本院申请再审。本院于2009年4月2 8日作 出(2009)渝高法民申字第1 594号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴及其委托代理人李某华、李某来，詹某及其委托代理人唐永彬、古国富均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    经再审审理查明，2004年12月20日，吴与詹签订《借款协议》，约定：吴因修建重庆东和四季春居住小区三、四标段项目工程，缺少活动资金，吴向詹借款180万元 (借款本金实为120万元，借款分红60万元)，期限一年，从2004年1 2月20日起至2005年1 2月2 0日归还；借款中120万元按约定时间归还，另60万元由吴每月偿还5万元，若吴资金到位可提前归还，并按实有月数计算增减；如吴到期不归还借款1 8 0万元，吴承诺每天按1％的违约金赔偿詹经济损失；吴以在建项目“重庆东和四季春居住小区”工程进度款作担保，并以住房、汽车以及“鑫城名都”建筑工程尾款作抵押；詹于2 0 0 5年6月3 0日前向吴收取还款金3 0万元，乙方应守承诺，作好还款准备；经双方达成协议后，共同遵守还款时间，如吴到期不归还借款，可诉请渝北区人民法院裁判。

    2004年12月30日，吴向詹出具《借条》，载明：今借到詹现金25.8万元，2005年12月31日前归还。

    2 0 0 5年3月3日，吴向詹出具《借条》，载明：今借到詹现金4 8万元，暂借1 2个月，从2005年3月3日起到2006年3月2日归还；如提前归还，按实有月数计算，如超出月数也按超出月数计算。詹在该《借条》上批注：“此款  是回兴中心校李校长、孟校长借出，利息按月息0.05元计算”。   

2006年12月25日，因詹、吴等人合伙承建工程，  吴承诺给詹合伙利润25万元，吴向詹出具《借条》载明：今借到詹现金2 5万元(工程尾款、借款条)，定于2007年8月30日归还。

    詹分别于2006年6月2 9日、8月1日、1 0月1 8日、  1 1月2 3日、1 1月2 5日和2 0 07年4月1 5日向吴出具《收  条》，载明收到吴8万元、1 0万元、10万元、1万元、1万元、1万元，共计31万元。

    2 0 0 7年1 2月1 7日，詹以吴到期不归还上述借款为  由，向渝北区人民法院提起诉讼j要求吴偿还借款本金2 7 8．8  万元并按银行同期贷款率的四倍计付利息到付款之日。

    原一审诉讼中，詹申请证人辜某、周某、徐某出庭作证，拟证明吴与詹于2 0 04年1 2月2 0日签订《借  款协议》以前，詹已借出了款项，原有借款汇总形成《借款协议》，原有借条当场烧毁；原二审诉讼中，吴举示付款人  为马某的2 0 0 6年2月1 6 EI农行转账支票一张(金额为2 5万元)以及马某、任某出具的说明，拟证明吴借马某的转账支票，交詹偿还了的对外债务，双方已经了结2 0 04年1 2月3 0日的2 5．8万元借款；另吴举示其工作人员吴某林作为证人出庭作证，拟证明吴某林在吴承建“重庆东和四季春  居住小区"期间担任出纳工作，未经手收到詹借出的1 2 0万  元款项。    

另查明，经詹申请，本院依法向重庆市公安局江北区分  局经侦支队调取关于吴举报詹涉嫌诈骗一案的档案材一料，并由双方当事人当庭质证。

    渝北区人民法院一审认为，詹、吴于2 0 04年1 2月  2 0日签订《借款协议》是双方对原有借款的结算，不需要再由詹向吴借出款项。其理由有：三名证人证实了詹向  其借款后，由詹和证人一起将款项交与了吴。说明詹与吴在签订《借款协议》之前存在借款关系。证人证实吴将詹持有的吴所出具的借条收回烧掉后形成《借款协议》的事实，说明了《借款协议》是詹、吴对原有借款的结算。其次，在《借款协议》第一条约定的借款  起息时间为《借款合同》签订之日、第六条约定的“经双方达成  协议后，共遵守归还借款时间，如乙方到期不归还借款，可诉  请渝北区人民法院裁判"以及整个《借款协议》所约定的均为还  款、付息的内容，也可认定双方在《借款协议》中约定的借款已  由詹借了吴。吴辩称《借款协议》未实际履行，不能成立。双方认可《借款协议》约定的借款本金为120万元，另6 0万元为约定的利息。故吴以《借款协议》向詹借  款的实际金额为120万元。吴于2 0 0 4年1 2月3 0日向詹出具的《借条》借款25.8万元，吴虽辩称该借款已偿还， 但未提供证据证明，其辩称不能成立。吴于2005年3月3日向詹出具《借条》借款4 8万元，吴辩称，该笔借款  实为30万元，另1 8万元为借款利息，因该《借条》中载明的“暂借1 2个月，从2 0 0 5年3月3日至2 0 O 6年3月2日；提前归还，按实有月数计算，如超出月数也按超出月数计算”与双方签订的《借款协议》中载明的“若吴资金到位可提前归还并按实有月数计算增减”的用语一致，且詹在《借条》上批注了“此款是回兴中心校李校长、孟校长借出，利息按月息0．0 5元计算的”，说明在该《借条》载明的借款金额中包含借款本金30万元、利息18万元。吴的辩称理由成立，予以支持。吴在庭审中自认其向詹支付的3 1万元中有30万元为还借款本金，另1万元为支付的借款利息。该自认予以支持。吴于2006年1 2月2 5日向詹出具《借条》载明，吴借詹现金2 5万元，双方认可该借款为吴应付给詹的合伙承建工程的利润，故该《借条》载明的借款金额应认定为吴应当给付詹的合伙利润。综上，吴向詹借款的总额应为1 7 5．8万元，吴已偿还30万元并支付利息1万元，尚欠借款本金1 4 5．8万元。双方签订的《借款协议》、《借条》说明双方已形成借款合同关系，吴应偿还尚未归还的借款并支付利息。詹天礼请求按同期银行借款利率的四倍支付利息，其请求低于双方借款协议》和2005年3月3日《借条》约定的利息计算标准，礼出具的《借条》借款2 5．8万元，吴虽辩称该借款已偿还但未提供证据证明，其辩称不能成立。吴于2005年3月3日向詹出具《借条》借款4 8万元，吴辩称，该笔借款实为30万元，另1 8万元为借款利息，因该《借条》中载明的“暂借1 2个月，从2005年3月3日至2006年3月2日；提前归还，按实有月数计算，如超出月数也按超出月数计算”与双方签订的《借款协议》中载明的“若吴资金到位可提前归还并按实有月数计算增减"的用语一致，且詹在《借条》上批注了“此款是回兴中心校李校长、孟校长借出，利息按月息0．0 5元计算的”，说明在该《借条》载明的借款金额中包含借款本金30万元、利息1 8万元。吴的辩称理由成立，予以支持。吴在庭审中自认其向詹支付的3 1万元中有30万元为还借款本金，    另1万元为支付的借款利息。该自认予以支持。吴于2 0 0 6年1 2月2 5日向詹出具《借条》载明，吴借詹现金2 5万元，双方认可该借款为吴应付给詹的合伙承建工程的利润，故该《借条》载明的借款金额应认定为吴应当给付詹的合伙利润。综上，吴向詹借款的总额应为175.8万元，吴已偿还30万元并支付利息1万元，尚欠借款本金145.8万元。双方签订的《借款协议》、《借条》说明双方已形成借款合同关系，吴应偿还尚未归还的借款并支付利息。詹请求按同期银行借款利率的四倍支付利息，其请求低于双方《借款协议》和2005年3月3日《借条》约定的利息计算标准，故该两笔借款按中国人民银行同期借款利率的四倍计付利息。2004年1 2月3 O日的《借条》虽未约定借款利率，但该笔借款之前和之后的借款都约定了月息5分的利率，故该笔借款也应为月息5分。詹要求该笔借款也按中国人民银行同期借款利率的四倍计付利息，予以支持。2 0 0 6年1 2月2 5目的《借条》说明双方存在合伙纠纷，该纠纷虽与本案的借款合同不属同一法律关系，但一并处理有利于减轻双方当事人的诉讼负担，故一并处理。詹天礼请求吴孝云给付该借款实为给付合伙利润，该请求予以支持。因该款属合伙利润，且双方未约定给付时间，詹天礼亦未提供证据证明在起诉前向吴孝云追收过该款，故该合伙利润的利息从本案立案之次日起按中国人民银行规定的同期逾期借款利率计算为宜。

遂判决：一、吴孝云在判决生效后十日内偿还詹天礼借款1 4 5．8万元及利息(利息计算方式为：从2004年12月21日起，以1 20万元为基数，按中国人民银行同期借款利率的四倍计算至2 0 04年1 2月3 O日止；从2004年1 2月3 1日起，以145.8  万元为基数按中国人民银行同期借款利率的四倍计算至2005年3月3日止；从2 0 0 5年3月4日起，以1 7 5．8万元为基数按中国  人民银行同期借款利率的四倍计算至2006年6月2 9日止；从2006年6月3 0日起，以1 6 7．8万元为基数按中国人民银行同期借款利率的四倍计算至2 0 0 6年8月1日止；从2 0 O 6年8月2日  起，以1 5 7．8万元为基数按中国人民银行同期借款利率的四倍计算至2006年11月2 3日止；从2006年1 1月2 4日起，以146.8万元为基数按中国人民银行同期借款利率的四倍计算至2 0 0 6年1 1月2 5日止；从2 0 0 6年11月2 6日起，以1 4 5．8万元为基数按中国人民银行同期借款利率的四倍计算至付款之日止。吴应给付的利息为：按前述利息计算方式计算的利息总额减去吴已支付的利息1万元)；

二、吴在判决生效后十日内给付詹，天礼合伙利润2 5万元及利息(该利息以2 5万元为基数，从2 0 07年1 2月2 7日起按中国人民银行同期借款利率计算至给付之日止)；三、驳回詹其余诉讼请求。案件诉讼费1 5 7 5 0元，由吴孝云负担1 0 0 0 0元，詹天礼负担5 7 5 0元。    

重庆市第一中级人民法院二审认为，当事人对自己的主张均负有举证证明的义务，对詹、吴二审中争执的债务，结合双方举证，评判如下：

(一)关于2 00 4年1 2月2 0日詹与吴所签《借款协议》中载明借款1 2 O万元。一审中，詹举示了三名证人出庭作证，证明 自2001年起因吴做工程，通过詹多次向其借款，并由詹出具借条，且詹与证人一道将钱交与吴，吴给詹出具借条。后吴一直未还款，于2 0 0 4年1 2月2 0日在几个证人在场情况下詹和吴经过结算，将原借款转为《借款协议》中载明的借款，两人原所有借条烧毁。三证人证言与詹举示的向几个证人等出具的借款条，可以证明在此协议前詹和吴有债务存在，结合《借款协议》内容分析，双方直接约定协议日为起息日，以及内容均为还款、付息的约定，可以说明，从詹天礼所举示的证据，形成了证据锁链，能证明双方《借款协议》中载明借款120万元系双方以前借款而来，吴孝云称未实际履行的理由不予采信。

(二)对2 0 O 4年1 2月3 O曰吴孝云向詹天礼借款2 5．8万元，一审中吴未举示还款证据，二审中，其举示马某名字的农行转账支票及证明，首先，转账金额与借款金额明显不符，其次詹对吴称此款偿还了双方间2 5．8万元借款予以否认，第三，现借条原件仍在詹处持有。故吴提出已通过马某代偿了詹天礼对外债务，此笔借款已还，证据不充分，不予认可。

(三)关于2 0 0 6年1 2月2 5日吴孝云向詹天礼出具2 5万元  借条，诉讼中，双方均认可此款系双方合伙做工程应收的工程款，现合伙未结算，该款应在双方合伙工程款中一并结算，不宜单独作为借款处理，原判对此判决不当，予以纠正。故判决：一、维持原一审判决第一项、第三项；二、撤销原一审判决第二项。 一审案件受理费15750元，由吴承担10000元，詹承担5750元；二审案件受理费15750元，由吴承担10000元，詹承担5750元。    吴申请再审的理由：1、原判认定双方签订的《借款协议》已经履行，是主观臆断，没有事实和法律依据，原判所采信的三个证人的证言缺乏证明力；2、2004年12月30日的借款25.8  万元，吴孝云已经以一张2 5万元的支票偿还，原判认定与事实不符。本院认为，再审中双方争议的焦点是：1、双方《借款协议》中约定的借款款项，詹是否已经实际借出；2、双方2004年12月30日的借款25.8万元，吴是否予以归还。

    1、关于双方《借款协议》中约定的借款款项，詹是否已经实际借出的问题。吴与詹所签订的《借款协议》，是双方的真实意思，表示，双方均予以确认，但双方对该协议是否实际履行产生争议，即签订协议之前，詹是否已经履行了出借义务，该协议是否是协议前多笔借款的汇总。首先，从《借款协议》约定的内容看，  基本都是如何还款以及到期不还如何承担责任的约定，没有关于如何借出款项的约定，且该协议形式上虽是借款协议，但其内容更符合借条或者还款协议的特征；其次，詹是先从周某、辜某等多人处借来款项后，再借给吴，有詹出具给借款人的借条为证，该借条虽未经一审庭审质证，但多个借款人均对借款给詹并l-q詹一起将钱交给吴的事实予以了证实；第三，证人周某、辜某在一审中出庭证实了吴与  詹签订(《借款协议》并将吴原先出具给詹的借条烧毁的事实。    综上，原审依据《借款协议》的具体内容、詹出具借条给多个借款人的事实及多个证人的证言等证据，认定詹实际履行了《借款协议》，即协议约定的120万元款项已经由詹给了吴，故吴应当承担还款付息的责任，原判对此处理并无不当。

2、关于双方2004年1 2月30日的借款2 5．8万元，吴是否予以归还的问题对于2004年1 2月3 0日借款2 5．8万元的事实，双方均无异议，双方争议的是该笔借款是否已经偿还。对此，吴孝云提交了马定梅转账支票一张，支票金额为2 5万元，时间为2006年2月1 6日。马某及其夫任某认可该款是吴某向其借来交给詹某的，詹某用于偿还对外债务，詹某亦承认其亲自领取的支票。此外，在渝北区人民法院审理何国林诉詹借款纠纷一案中，詹在答辩状中陈述：吴找到同学任某开了一张2 5万元的转账支票，詹领到吴借来的转账支票，詹又交给何某，何某通过“重庆百乐维克动物药业有限公司’’的账户领取了该款。渝北区人民法院(2 0 0 7)渝北法民初字第2 6 9 8号民事判决对此予以认定，确认了詹用转账支票向何国林还款2 5万元的事实。何国林在公安机关调查询问中亦证实了上述事实。因此，吴从马某处借来2 5万元支票，交给了詹进行处分，詹用于偿还了其对外债务。虽然该笔款项与本案25.8万元的借款金额不符，但仍能证明吴已归还詹25万元的事实，吴欠詹的借款应相应扣减25万元。原判未认定吴已还款2 5万元，与事实不符，应予纠正。

综上，原判认定吴还款的数额有误，本院予以纠正。吴申请再审的理由部分成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：

    一、撤销重庆市第一中级人民法院(2008)渝一中法民终字第1 8 5 8号民事判决第一项；

    二、维持重庆市第一中级人民法院(2 0 0 8)渝一中法民终字第1 8 5 8号民事判决第二项和渝北区人民法院(2 0 0 8)渝北法民初字第6 8 9号民事判决第三项；

    三、变更渝北区人民法院(2 0 0 8)渝北法民初字第6 8 9号民事判决第一项为：吴在本判决生效后十日内偿还詹借款1 2 0．8万元及利息(利息计算方式为：从2 0 04年1 2月2 1日起，以120万元为基数，按中国人民银行同期借款利率的四倍计算至2004年1 2月3 0日止；从2004年1 2月3 1日起，以1 4 5．8万元为基数按中国人民银行同期借款利率的四倍计算至2005年3月3日止；从2 0 0 5年3月4日起，以1 7 5．8万元为基数按中国人民银行同期借款利率的四倍计算  2 0 0 6年2月1 6日止；从2 0 0 6年2月1 7日起，以1 5 0．8万元为基数按中国人民银行同期借款利率的四倍计算  2 0 0 6年6月2 9日止；从2 0 06年6月3 0日起，以142.8万元为基数按中国人民银行同期借款利率的四倍计算至2006年8月1日止；从2006年8月2日起，以132.8万元为基数按中国人民银行同期借款利率的四倍计算2006年1 1月2 3日止；从2006年1 1月2 4日起，以121.8万元为基数按中国人民银行同期借款利率的四倍计算2006年11月2 5日止；从2006年11月2 6日起，以120.8万元为基数按中国人民银行同期借款利率的四倍计算至付款之日止。吴孝云应给付的利息为：按前述利息计算方式计算的利息总额减去吴已支付的利息1万元)。一审案件受理费15750元，由吴承担7000元，詹承担8 7 5 0元；二审案件受理费15750元，由吴承担7000元，詹承担8 7 5 0元。

    本判决为终审判决。

审  判  长  边建国

代理审判员  杨渠波

代理审判员  罗  序

二0一二年一月十一日

书  记  员  张  夏