周勇律师

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

                                             （2013）民申字第2375号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宝鸡市···房地产开发有限公司。住所地：陕西省宝鸡市金台区   号。

法定代表人：，该公司董事长。

委托代理人：，该公司职员。 委托代理人：尚，北京市某某律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：···。

 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西某某建筑工程有限责任公司（原宝鸡市某某建筑工程有限责任公司）。住所地：陕西省宝鸡市    。

法定代表人：，该公司董事长。

委托代理人：周勇，陕西宝吉律师事务所律师。

审理经过

再审申请人宝鸡市···房地产开发有限公司（以下简称···公司）因与被申请人···、陕西某某建筑工程有限责任公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（201 ）陕民一终字第000  号民事判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项的规定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

本院认为

本院认为：···公司与某某公司签订施工合同，由某某公司作为承包人施工建设，某某公司又与···签订内部承包协议，将案涉工程转包给···实际施工。因···与某某公司具有合同关系，根据合同相对性原则，如果存在欠付···工程款的事实，应由某某公司承担付款责任。发包人···公司与实际施工人···不具有合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款。二审法院依据上述司法解释的规定，直接判决发包人···公司向实际施工人···承担责任，适用法律不当。

 综上，···公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下：

裁定结果：

一、指令陕西省高级人民法院再审本案；

 二、再审期间，中止原判决的执行。

                                                          合议庭

                                                          审判长王某某

                                                          审判员于金某

                                                          代理审判员晏景

                                                          裁定日期

                                                              二零一   年   月   日

                                                           书记员冯某某