从诈骗罪改为赌博罪
来源：陶庆和律师
发布时间：2012-04-19
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从诈骗罪改为赌博罪
金汉律师事务所 陶庆和
[案情简介]
2004年8月份，有几个安徽省凤阳县的犯罪嫌疑人家属来到浙江金汉律师事务所请律师。这是一起有五名犯罪嫌疑人的共同犯罪案件，2004年7月底，安徽凤阳人张某、王某等人经商量后来到宁波，欲通过赌博的手段捞钱，并由他们的宁波朋友王启特意物色到一个“会”赌博（意思是在赌博中会“出老千”）的人戴某。之后，张某等人先在慈溪新元宾馆虚设一场各为一方、赌额较大的赌局，诱使戴加入赌博。赌博过程中，张某等人故意先在第一、二盘押小额赌注，让戴通过“出老千”的手段赢钱，在第三盘中将全部赌注押上，再通过用纸币盖牌的方式使戴不能透视到牌的大小而不能出老千，翻牌后恰好张某等人的牌大，这样赢了戴20000元人民币。第二天张某等人又在宁波市海曙宏通苑以同样的方式、同样凭偶然的牌大赢了戴50000元。海曙区人民检察院于2004年12月以被告人张某、王某、王*金、王*、何某等人共同构成诈骗罪向海曙区人民法院起诉。
[辩护观点]
根据所里指派，由笔者担任第二被告人王某的辩护人，对于海曙检察院对各被告人共同犯诈骗罪的定性，笔者提出的辩护观点是：本案应当定性为赌博罪，而非诈骗罪。具体辩护理由是：
根据我国刑法规定，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为，它所侵犯的客体是公私财物的所有权（应当明确的是，该客体是“合法”的公私财物所有权）。而本案在主观方面、客观方面，以及所侵犯的客体上都是不符合诈骗罪的构成要件的。
首先，主观上，被告人是以在赌博中赢利为目的，而不是以非法占有为目的的。
其次，客观方面，被告人两次获取戴某的财物都是靠赌博的偶然所赢，而非采用欺骗手段所得。虽然被告人在慈溪新元宾馆与戴赌博前虚设一场赌局的行为带有欺骗性，但这种欺骗方法仅仅起到诱使戴参与赌博的作用，与被告人最终获利没有直接关系，故并非诈骗罪中的“欺骗”。另外，被告人两次获取钱财的手段，都是每次赌博第三盘在牌刚发好之际，被告人一方迅速用纸币盖住其中一副牌（第一、二盘不盖的目的是让戴通过遥控骰子操纵自己牌大赢钱（即所谓“出老千”，诱使他第三盘愿押大赌注），这样戴就来不及透视被盖住那副牌的大小，也就无法通过遥控骰子来操纵其牌大，从而双方输赢概率各占50%，被告人一方在第三盘中押上大额赌注，而恰好两次赌博的第三盘中都由他们凭偶然的牌大赢了。也就是说被告人一方最终赢钱是依偶然决定的，他们根本不能控制牌的大小，也没有使用其他欺骗手段，相反戴着红外线眼镜、藏有遥控器能够操纵输赢的是本案所谓的“被害人”戴某。被告人一方为何每次都敢押一盘大赌注呢？他们的意图是如果万一输了，便拆穿戴“出老千”，并凭借人多势众将赌注要回，这也是被告人一方之所以要物色一个会透视牌、会遥控 子的“师傅”来跟他们赌的原因。当然这种情况在本案中并未出现。
第三，客体上，被告人获取的是戴某的赌资。所以即使被告人是直接通过欺骗手段获取了戴的赌资，要将他们的犯罪行为认定为诈骗罪也是不妥当的。因为如此以来的话，就会以司法实践的方式认可戴吉定本应被没收的非法财物—赌资可以受刑法保护，同时本构成赌博犯罪的戴成为“受害人”而逍遥法外，显然这种结果与我国刑法的意旨是相悖的。
综上，本案认定为赌博罪比较妥当。
[审判结果]
海曙区人民法院在2005年2月2日公开开庭审理本案，笔者根据事实和法律发表了上述辩护意见，被法院采纳。2月7日，海曙区人民法院即作出判决，认定各被告人共同犯赌博罪，对第一、二被告人判处两年有期徒刑。
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