上海市松江区人民法院 刑 事 判 决 书

（2018）沪 0117 刑初 1927 号 公诉机关上海市松江区人民检察院。 被告人吴某，男，1988 年 5 月 8 日出生，汉族，户籍所在 地江苏省扬州市。 辩护人陈律师、钱律师，江苏求益律师事务所律师。 上海市松江区人民检察院以沪松检一部刑诉(2018)525 号起 诉书指控被告人吴某犯诈骗罪，于 2018 年 11 月 28 日向本院提 起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了 本案。上海市松江区人民检察院指派检察员赖某某出庭支持公 诉，被告人吴某及其辩护人陈律师、钱律师到庭参加了诉讼。现已 审理终结。 公诉机关指控，2017 年 11 月，被告人吴某向居住在本区环 城路的被害人周某谎称合资购买一套位于江苏省扬州市万鸿城 市花园 45 幢 101 室的法院司法拍卖房，通过伪造盖有扬州市国 土资源局印章的《不动产权证》的手法，从周某处骗得购房款人 民币 67 万(以下币种均为人民币)。 2017 年 11 月至 2018 年 1 月 6 日，被告人吴某又以合作从 事民间借贷业务为名向周某处借款，资金往来支出达 15,687,865 元，至今尚余 7,035,575 元无力归还；合计 2,345,400 元吴某骗 得后转账汇给澳门赌场的胡某兑换港币，用于赌博挥霍殆尽。2018 年 4 月 4 日，被告人吴某主动至公安机关投案，但对 上述主要犯罪事实予以否认。 公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，被害人周某 陈述及辨认笔录，证人陈 1、刘某某、吴某、胡某、柳某某、岳 某等人的证言，产权证明、借条、出入境记录、银行交易流水、 电话录音、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的司法鉴定 意见书，案发抓获经过、常住人口基本信息、网上比对等。 公诉机关认为，被告人吴某以非法占有为目的，骗取他人财 物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二 百六十六条，应以诈骗罪追究刑事责任。 被告人辩解，其向周某借钱买司法拍卖房，因为拍卖房价格 过高所以没有买，没有想骗周某的钱，2018 年 2 月份的时候还 给周某 72 万元，其中 67 万元就是还购房款；其和周某、柳某某 一起做过桥贷的生意，这些钱都放贷放出去了还没有收回来，其 从来没有向周某或柳某某提供过任何借条或者借款凭证。 被告人的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人不具有非法 占有的故意，被告人从 2013 年开始从事资金调头、车辆抵押、 不良资产处置业务，因司法拍卖房价格过高将周某给其的 67 万 元用于其他业务，虽然未将实情告知周某并制作了假的房产证蒙 骗周某，但也只构成民事欺诈，并不构成诈骗，且周某将购房款 转给被告人在先，被告人制作假证在后，周某并非因陷入错误认 知而处分财产；被告人愿意偿还债务，从未逃逸或隐匿财产，被告人欠周某的包括购房款在内的 948 万元债务在 2018 年 1 月的 时候已经与周某达成了还款协议，被告人于 2018 年 2 月实际归 还了周某 72 万元，其中包含所谓的拍卖房子的款项。2、被告人 将周某给其的钱款的确用于开展过桥贷业务，因下游债务人逃匿 及抵押物不能及时变现等原因才导致贷款无法收回，周某的损失 不能完全归咎于被告人，而是周某应该承担的正常经营风险。3、 现有证据并不能证明被告人构成诈骗罪，诈骗罪属于公安机关的 管辖范围，本案的现有证据部分由公诉机关参与取证，不符合法 律的相关规定；证明被告人赌博肆意挥霍财产的证据只有胡某的 电话询问记录和出入境记录，胡某的电话询问记录不符合言词证 据的证据形式，不应予以采纳，被告人的出入境记录也不能证明 被告人赌博。 被告人的辩护人向法院提交了被告人母亲吴某与被害人周 某的通话录音，证明被告人向周某出具过借条，双方之间是民事 纠纷，被告人没有诈骗的主观故意。 经审理查明，2017 年 11 月，被告人吴某谎称合资购买一套 位于江苏省扬州市万鸿城市花园 45 幢 101 室的法院司法拍卖房 从周某处骗得购房款 67 万元，在周某向被告人询问进度时，被 告人吴某伪造了盖有扬州市国土资源局印章的不动产权证以蒙 骗周某。案发前，被告人吴某归还周某 72 万元。2017 年 11 月 至 2018 年 1 月 6 日期间，被告人吴某通过制作假借条虚构过桥贷业务的方式向周某借款，并将其中 234 万余元用于赌博挥霍殆 尽。 2018 年 4 月 4 日，被告人吴某主动至公安机关投案，但对 上述主要犯罪事实予以否认。 上述事实有下列证据证实： 1、被害人周某的陈述及辨认笔录证实，2017 年 10 月，其 通过介绍人岳某借给被告人 30 万元用于做过桥贷业务，其收到 9,000 元利息，11 月初被告人提议其出资 67 万元用于合资购买 位于扬州市的法院司法拍卖房，其于 11 月 14 日转账给被告人 37 万元，加上之前的 30 万元，总共 67 万元。12 月 12 日，其收 到柳某某发来的江苏省扬州市万鸿城市x园房产证， 产权人为柳某某。在合作购买司法拍卖房的同时，其还向被告人 汇款用于做过桥贷业务，2018 年 1 月 6 日，柳某某告诉其吴某 不见了，后来吴某称钱都借到外面收不回来，并将所有钱款的借 条交给其，后来其核实过这些借条都是假的。2018 年 1 月 15 日， 柳某某承认其借给吴某的钱中 40 万元被柳某某挪用买房了，并 出具了一张 40 万元的借条。2018 年 2 月，吴某还给其 72 万元， 称是还的本金。2018 年 3 月，其去找吴某讨债，吴某安排其住 进扬州市万鸿城市x园 ，其对合资购买拍卖房一事 起疑，向房东核实后知道吴某虚构了拍卖房，吴某也承认了并表 示会还钱。至今，吴某还欠其 836 万元未还的事实。2、证人柳某某的证言证实，2017 年 10 月上旬，其和吴某 通过岳某介绍认识了周某，周某知道他们在做银行过桥贷业务所 以想要加入。11 月初，周某通过岳某转给吴某 30 万元用于放贷， 后来吴某向周某提议一起购买扬州的一套司法拍卖房，需要周某 出资 67 万元，所以周某又转给吴某 37 万元。期间，吴某曾向其 索要身份证的照片。12 月 12 日，吴某通过微信向其发送了一张 登记在其名下的房屋产权证书让其转发给周某。除此之外，从 11 月份开始，其还和周某、吴某合作经营过桥贷业务，周某通 过其向吴某转账，吴某通过其向周某还本付息，其在中间负责记 账。20 多天内，周某就向吴某转账了 1,000 余万元，周某要求 吴某出具借款凭证，吴某就将借款凭证拍照发给其，其再转发给 周某，后来其得知部分借条是假的。12 月开始吴某经常无法按 期支付本息，2018 年 1 月 7 日，吴某电话联系其称钱放到赌场 里面，赌场被查了，钱被没收了。其立即联系周某，并和周某一 起找到吴某，吴某表示会还钱。2 月份，吴某还给周某 72 万元。 周某给吴某的钱款中，其挪用了 40 万元用于买房，其已经向周 某出具了借条。2018 年 2 月底，吴某告诉其当时还的 70 万元可 以算作还购房款。至今，吴某还欠周某 836 万元的事实。 3、证人陈 1 的证言证实，其名下位于扬州市万鸿城市花园 45 幢 101 室的房屋系其与妻子共同共有，自 2009 年 7 月 3 日其 购入至今从未被法院作为不良资产进行拍卖过，也未涉及过任何 经济纠纷，房产证也从未丢失过。其不认识柳某某和吴某，2017年 12 月至 2018 年 5 月该房子曾租给陈某。2018 年 2 月底 3 月 初，曾有一名自称被骗的上海女子前来向其询问过房子的事，她 出示的房屋买卖合同地址是错误的事实。 4、证人岳某的证言证实，自 2017 年 3 月至 9 月期间，其陆 续给吴某 131 万元用于银行调头业务，吴某于 2017 年 11 月归还 了 10 万元，至今仍有 121 万元未还。2017 年 9 月其介绍周某认 识了吴某，周某于同年 10 月 17 日转给其 30 万元用于在吴某处 做银行调头业务，其于次日转给了吴某。后来的钱都是他们自己 对接，其不清楚的事实。 5、证人吴某的证言证实，其儿子吴某曾跟别人一起开公司， 2012 年的时候公司倒闭了，吴某欠了别人好多钱，其帮吴某偿 还借亲戚的部分债务。吴某无银行存款，也无固定资产，外面欠 了很多债的事实。 6、证人荣某某的证言证实，吴某曾于 2017 年 11 月 22 日以 146,700 元的价格向其兑付过一张 15 万元的承兑汇票，12 月 12 日吴某又以 489,500 元的价格向其购买了一张 50 万元的商业承 兑汇票，除此之外，其与吴某并无借款关系的事实。 7、证人刘某某的证言证实，2017 年 9 月，吴某为朱玉担保 向其借款 13 万元，吴某于 2017 年 11 月 16 日为朱玉归还了上述 借款；同年 12 月 28 日，其借给吴某 20 万元，吴某于 2018 年 1 月归还了借款。除此之外，其与吴某还有一些零星的总计 20 万元的借款，但都已结清，吴某现在还欠其 3,000 元。其听朋友说 过吴某去澳门赌博的事实。 8、证人陈 2 的证言及微信聊天记录证实，其曾于 2018 年 1 月 5 日向柳某某借了 30 万元用于银行还贷过桥，支付了 8,400 元的过桥手续费，1 月 18 日通过银行转账归还柳某某 28 万元， 之后用支付宝和微信各归还了 1 万元，借条也拿回来了的事实。 9、证人罗某某的证言及转账记录证实，其曾向柳某某借款 40 万元用于银行过桥，其支付了 1 万元手续费并写了借条。2017 年 12 月 29 日其归还了 305,000 元(其中 5,000 元是增加的手续 费)，1 月 3 日又还了 100,000 元，借条没有拿回来的事实。 10、不动产权证书、房屋产权和交易管理信息查询结果证实， 被告人吴某伪造了江苏省扬州市万鸿城市x园 房屋 的产权证书，该房屋实际产权人为陈 1 的事实。 11、岳某及吴某出具的借条、周某建x银行银行卡客户交易 明细清单证实，周某给吴某 67 万元用于拍卖房产，吴某在案发 前归还周某 72 万元的事实。 12、上海沪港金茂会x师事务所有限公司出具的司法会计鉴 定意见书证实，2017 年 10 月 18 日至 2018 年 4 月 8 日期间，周 某向吴某净支付 7,705,575 元，其中周某直接向吴某净支付 -142,400 元，向柳某某净支付 7,847,975 元。吴某收到周某借 款后将其中的 2,345,400 元转账给胡某的事实。13、借条证实，从周某处调取了由陈斌向吴某出具的金额总 计为 620 万元的借条 6 张的事实。 14、被告人吴某在公安机关所做的供述证实，周某在给其 67 万元用于购买拍卖房之后陆陆续续在其处放钱，期间其因一 些事情资金链断裂了，没有敢和周某说明，而是继续向周某提供 过桥订单要钱，其实这些钱用于补窟窿，前后加起来周某一共在 其这里放了 948 万元；其自 2013 年开始经常去澳门赌博，认识 周某后去澳门赌过 10 次，总共输了 2000 多万港元，其中包括周 某、陈某、吴某、何某庆、吴某借给其的 400 余万元；其建设银 行账户流水中的“胡某”是其在澳门银河赌场认识的马仔，其通 过手机银行向胡某转账兑换用于赌博的港币；为了让周某宽限其 还款的期限，其曾向周某出示过陈某的借条，周某后来拿走了这 些借条的事实。 15、吴某的出入境记录证明，其自 2017 年 11 月至 2018 年 2 月期间共有 6 次出入澳门的记录。 16、抓获经过证实被告人吴某的到案情况。 17、户籍资料证明，被告人吴某的身份情况，其作案时已达 完全刑事责任年龄。 上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了 较为完整的证据链条，能证明本案事实，本院予以确认。 关于控辩双方的意见，本院评析如下：1、关于第一节犯罪事实，被告人确认收到周某 67 万元用于 合资购买拍卖房，但经查涉案房屋从未经法院司法拍卖，被告人 通过虚构拍卖事实、制作假房产证的方式以借款名义骗取周某 67 万元，符合诈骗罪的构成要件，对辩护人关于该节事实不构 成诈骗罪的辩护意见不予采纳。被告人及其辩护人提出 2018 年 2 月份归还周某的 72 万元系归还上述购房款，证人柳某某的证 言也对此进行了印证，虽然公诉机关及被害人对 72 万元还款的 性质持有不同意见，但从有利于被告人的原则出发，本院认定被 告人案发前已将骗取的 67 万元予以归还，应从诈骗的犯罪数额 中予以扣除。 2、关于辩护人所提被告人吴某与被害人之间系经济纠纷， 被告人吴某无非法占有目的的辩护意见，本院认为，被告人曾在 公安机关交代其因一些事情资金链断裂，却未向被害人说明真实 情况，而是继续向被害人提供过桥订单要钱用于补窟窿；证人柳 某某也证实被告人让其转发给被害人的借款凭证有部分是假的； 被害人亦指证被告人为应付其催讨出示了陈斌的 6 张借条，经查 证该 6 张借条均不属实，上述证据能够相互印证，足以认定被告 人使用假借条虚构对外放贷的事实骗取被害人钱款。现被告人推 翻其在公安机关所做的供述，但未做合理解释也未提交相应证 据，亦未对其所谓的过桥贷业务订单提供线索以供查证，对辩护 人的该辩护意见不予采纳。关于诈骗金额，本院认为，根据证人陈 2、罗某某的证言， 被告人的确将从被害人所得的款项部分用于对外放贷，但这些金 额相较于从被害人处所得的全部款项而言是极小部分，经审计， 被告人现尚欠被害人 770 万余元未归还，被告人自己也当庭供述 至今仍欠被害人 400 余万元未还，对这些款项的去处被告人未提 交证据证明也未提供线索以供查证。被告人曾在公安机关供述其 通过向澳门赌场的马仔“胡某”转账人民币然后兑换成港币用于 赌博，赌博输掉了 2,000 多万港元，其中部分是从周某处所借的 钱；虽然证人胡某的证言因为仅有电话录音不符合证据形式，本 院未予采纳，但根据审计报告，被害人给被告人的钱款中 234 万 余元转账给了胡某，公诉机关据此仅认定被告人挪用于赌博的 234 万余元为诈骗金额，并无不当，本院予以确认。 3、关于辩护人所提本案的现有证据部分由公诉机关参与取 证，不符合法律的相关规定的辩护意见，本院认为，根据《中华 人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条及《人民检察院刑事诉 讼规则(试行)》第三百八十条的规定，人民检察院具有补充侦查 权，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。 本院认为：被告人吴某以非法占有为目的，骗取他人钱款， 数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。 综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程 度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十五 条第一款，第五十六条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第二款， 《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第三百八十条的规定，判决 如下： 一、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治 权利二年，并处罚金人民币五万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的， 羁押一日折抵刑期一日，即自 2018 年 4 月 4 日起至 2030 年 4 月 3 日止。罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。) 二、责令被告人向被害人退赔违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本 院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的， 应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 张 华 审 判 员 龚笑笑 人民陪审员 邹宝平 二〇一九年二月二十六日 书 记 员 陈 镪 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有 期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其 他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定 外，为一年以上五年以下。 …… 第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政 治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重 破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或 者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供 犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律 上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期 满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在 任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民 法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百七十一条……人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安 机关补充侦查，也可以自行侦查。 …… 三、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》 第三百八十条人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者 遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当提 出具体的书面意见，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查； 人民检察院也可以自行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。