代理词

审判长、审判员：

上诉人与被上诉人财产损害赔偿纠纷一案，山东智祥律师事务所接受上诉人的委托，指派我担任其诉讼代理人，经过庭前认真查阅案件材料及开庭调查，现根据案件事实和法律规定提出如下代理意见，供合议庭评议时参考：

一、原审认定事实有重大错误，严重违背客观真实情况。

被上诉人诉上诉人擅自将其房屋后山墙扒掉，实际情况与一审调查情况完全不相符，上诉人从未扒过被上诉人后墙，一审中，上诉人已经向法庭陈述实际情况，被上诉人的后山墙基本是土墙，经历了这么多年的风吹日晒，势必出现坍塌、损毁，而且上诉人在自己的宅基地处修建院墙，有宅基证为证，未超过宅基证规定的一分一毫，完全也没必要去拆被上诉人的院墙。

二、原判决认定事实的主要证据不当，导致认定事实错误。

证据应当具有三个基本属性：(一)客观性(二)关联性(三)合法性。原审判决认定事实的主要依据是由被上诉人提供的两份证据，一份为2011年9月22日xxx人民调解委员会出具的证明上诉人均承认扒掉被上诉人墙的材料。另一份为xxx人民调解委员会于2011年8月15日出具的证明后墙损失数额的材料，两份证据均出自xxx人民调解委员会。

因此一审法院认定事实的主要证据不当，导致认定事实错误。

三． 原审法院违反法定程序，可能影响案件的正确判决。

1．使用简易程序不当。

简易程序适用的条件是“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”，本案实际情况与要求恰恰相反，本案事实并不清楚，最基本的事实上诉人究竟有无拆被上诉人的墙都没有查清，应该采用普通程序，原审法院的做法违反了《民事诉讼法》第142条的规定。

2、未收集证据不当。

该案件中的关键点就在于，xxx人民调解委员会出具的证据是否具有真实性。为了查清事实真相，根据《民事诉讼法》第64条第2款 “当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集”。上诉人在庭审中已经明确提出未拆过被上诉人的院墙，且对菜屯镇人民调解委员会出具的证明存有异议，一审法院为查清案件事实，应当对菜屯镇人民调解委员会进行调查，但一审法院并未收集任何证据。

此外，一审法院亦未对上诉人xxx的信息予以核实，xxx上诉人xxx从未使用过xxx”这个名字，一审法院对上诉人的基本信息都未予核实，违背客观真实情况就作出判决。

综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，证据不足，程序违法，请求贵院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。

                                      代理人：杨子兴

                                      2012年8月13日