中华人民共和国
江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2009）苏民三终字第0222号

中华人民共和国
江苏省高级人民法院
民事判决书
（2009）苏民三终字第0222号 
上诉人（原审原告）瞿**
委托代理人周厚兴，北京市京翰律师事务所律师。
委托代理人金铭光，北京市京翰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）简**（Jian Xin Xian）
委托代理人赵家友，江苏雅凯律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）宿迁市**房地产开发有限公司，住所地中华人民共和国江苏省宿迁市**7号。
法定代表人潘**，该公司董事长。
委托代理人杨继泽，江苏高来达律师事务所律师。
委托代理人杨磊，男，1974年11月9日出生，住所地中华人民共和国江苏省宿迁市府苑小区705幢506室。
　　上诉人瞿**因与被上诉人简**、宿迁市**房地产开发有限公司（以下简称**公司）股权转让纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省宿迁市中级人民法院（2008）宿中民二初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人瞿**的委托代理人周厚兴、金铭光，被上诉人简**的委托代理人赵家友，被上诉人**公司的委托代理人杨继泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瞿**一审诉称：简**原系**公司股东，享有**公司55%股权（5.5股）。2005年3月5日，经协商，我和简**签订了股权转让协议书，约定简**将其享有的**公司1.5股（即15%）的股权转让给我，转让款为人民币3850000元。转让后我享受**公司1.5暗股分红权（即一个作为隐名股东通过简**对**公司享有15%的股权）。此后简**一直没有告知我**公司经营方面的情况，也没有交给我任何分红。2007年我得知，简**在我完全不知情的情况下，于2006年11月13日将自己对**公司享有的全部股权（包括已经转让给我的股权）转让给了公司其他股东。此后，我多次向简**主张权利，而简**以各种理由推脱。简**未经我同意处分我的股权，其行为严重损害我的利益，请求判令简**返还我股权转让款3850000元及其利息，并承担本案诉讼费用。后变更诉状称：我和简**于2005年3月5日签订的《关于股权转让的协议书》约定，由简**将其持有的**公司55%股权中的15%转让给我，股权转让金为人民币385万元（其中注册资金120万元，集资款90万元，股金增值款175万元），并在此之前已将该股权转让金全部给付了简**。协议又约定“公司股份分红如有隐瞒一赔二给乙方（瞿**）。本协议签字后即生效。乙方享受**房地产公司1.5暗股分红权，公司盈亏全部归乙方。”该协议签订后，**公司原始股东案外人潘**、黄光炎于2006年4月6日要求简**“须配合乙方（瞿**）办理公司股东名册变更及工商行政管理部门股东变更登记手续。”但**公司未按约定进行变更登记。我在受让简**15%股权后，参与了**公司实际经营活动，且**公司将其部分售楼“确认书”、商品房经营销售情况及公司经营状况相关资料交付我确认，至此我已经成为**公司股东。然而简**与案外人应**、潘**、郑**在未通知我的情况下，于2006年8月26日私自签订“协议书”，约定将**公司“尚未出售的房屋以优惠价出售，由全体股东的亲戚或朋友名义进行购买”。随后，**公司将公司定价每平方米11800元的商铺965.44平方米，以每平方米3680元的价格卖给简**之女简海燕。此外，**公司私自作出了第七届股东会决议，未经我同意，将我在**公司持有的15%的股权非法转让给案外人潘**和郑**，案外人应**30%的股权也在未书面通知我是否行使优先购买权的情况下转让给案外人郑**。
我与简**之间签订的股权转让协议，不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。简**以其子女的名义以优惠价购买**公司商铺，属于公司暗中分红。按公司的定价计算简**暗中分红7839372.50元，按照股权转让协议约定的赔偿责任，简**和**公司隐瞒分红应向我双倍赔偿即15678745元。**公司明知简**已将其55%股权中的15%转让给了我，且其他股东已同意并要求**公司将我持有的15%股权在公司内部和工商部门进行变更登记，但**公司不予办理变更登记具有违约过错责任。又因**公司明知我持有15%的股权，而简**将我15%的股权转让给案外人潘**、郑**时，**公司故意作出“第七届股东会决议”，侵害我的股东权益，简**、**公司共同侵权。且简**转让其40%的股权和案外人应**转让其30%的股权，均未书面通知我，损害我的优先购买权。依照《中华人民共和国公司法》第20条、第72条和《中华人民共和国民法通则》第58条第4款之规定，**公司作出的&lduo;第七届股东会决议”无效，由此造成我损失，简**、**公司依法共同连带承担侵权责任。
据此，请求判令：1、依法确认瞿**与简**于2005年3月5日签订的《关于股权转让的协议书》合法有效。2、依法确认瞿**具有**公司合法的股东身份。3、简**和**公司共同按协议约定的分红权两倍赔付瞿**损失费人民币15678745元。4、诉讼费、财产保全费、律师费等因实现瞿**权益的费用由简**承担。庭审中，瞿**合并其第一和第二项诉讼请求为确认瞿**具有**公司合法的股东身份，其股权份额为15%。
简**一审庭审口头答辩称：1、瞿**与简**之间的股权转让协议合法有效，但瞿**只是在简**的股份以内参与投资，**公司股东仍然以简**的名义，且该转让未经**公司其他股东同意，简**也没有通知**公司其他股东，因此瞿**在**公司不具有合法的股东身份。2、**公司并没有分红，因此瞿**要求按协议双倍赔偿没有事实依据。此外，即使有隐瞒公司分红的事实存在，瞿**也仅能依据简**转让给其的股权所占比例赔偿，一赔二的违约金约定过高，不能超过瞿**所占分红比例的30%。3、瞿**后来见**公司经营不景气，多次找简**要求退还其股份投资款，简**已经以房屋抵款以及现金、实物等方式陆续退还了瞿**的投资款。4、诉讼费和财产保全费由法院依据判决结果确定，瞿**要求简**承担律师费没有法律依据。
**公司一审庭审口头答辩称：1、瞿**与简**之间的协议是其内部协议，在瞿**与简**签订协议时，**公司及其他公司股东均不知情，因此该份协议书无论是否有效对**公司均没有任何法律约束力，也不能证明瞿**是公司的股东。此外，该协议违反公司法的规定，应属无效。2、股份转让是公司重大事项的变更，按照公司法的相关规定必须召开股东会议做出合法有效的决议才能产生相应的法律效力，瞿**分别找相关的股东签字或做出书面说明，显然不符合公司法规定的形式要件和实质要件，且其找每一个股东签字或者做出书面证明本身内容都存在瑕疵，真实性都得不到印证，结合起来根本就达不到证明股权转让合法有效的法律要求，因此，瞿**不具有**公司的股东身份。3、瞿**依据其和简**签订的所谓股权转让协议主张违约赔偿，因**公司不是该协议的当事人，故该协议对**公司没有任何法律约束力；瞿**也无证据证明简**违反协议的约定，因此其要求**公司双倍赔偿的诉讼请求应当驳回。4、瞿**要求我方承担律师费没有法律依据。**公司根本不应当成为本案的当事人，不应承担任何费用。
本案一审争议焦点是：1、瞿**是否具有**公司股东身份？是否持有**公司15%的股权份额？2、简**、**公司是否对瞿**构成违约？如果构成违约，是否应按分红的两倍赔偿损失？赔偿的数额如何确定？
一审法院查明：
**公司系有限责任公司，成立于2002年9月，注册资本800万元。**公司章程第十一条规定，“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。”第十三条规定，“股东会由全体股东组成，是公司的最高权力机构，行使下列职权：……（10）对股东向股东以外的人转让出资作出决议；……”第二十六条规定，“……公司弥补亏损和提取公积金，法定公益金后所余利润，公司按照股东的出资比例分配。”
2002年11月15日，**公司第三届股东会选举简**为公司法定代表人。2005年至2006年4月11日期间，**公司的股东为简**、潘**、黄光炎三人，其中简**出资440万元，占注册资本的55%。
2005年3月5日，瞿**和简**签订了《关于股权转让的协议书》一份，协议约定，“经乙方（瞿**）提议，甲方（简**）同意将**房开公司5.5股权转让1.5股给乙方，股金定叁佰捌拾伍万元整。其中注册资金壹佰贰拾万元、集资款玖拾万元，股金增值款壹佰柒拾伍万元，该款当日已给甲方。…… 公司股份分红如有隐瞒一赔二赔给乙方。……乙方享受**壹点五暗股分红权，公司盈亏全部归乙方。”
2006年3月1日，瞿**共收到简**给付的集资款人民币105万元，并出具收条。
2006年4月6日，以简**为甲方、瞿**为乙方拟就的一份《股份转让意向书》约定，“甲方在**房地产开发有限公司注册持有55%股份，在该注册股份中搭有乙方15%暗股，现经双方协商，甲方同意将其乙方15%暗股给予变更为明股，甲方须配合乙方办理公司股东名册变更及工商行政管理部门股东变更登记手续。本协议一式四份，双方公司各持一份，签字生效。”乙方瞿**在意向书上签名，**公司的股东潘**在意向书“原股东意见”处签名，甲方简**及**公司当时的另一股东黄光炎未在意向书上签名。
2006年8月26日，兴公司股东简**、应**、潘**及郑**签订了一份协议书，约定：“为了企业发展，因公司业务需要，经本公司全体股东讨论决定，一致同意将‘时代广场’尚未出售的所有房屋以优惠价出售，由全体股东的亲戚或朋友名义进行购买。今后无论该房屋对外出售或出租所产生的经济利益均属本公司全体股东所有。按各股东的投资比率分成，各股东要严格执行。本协议一式四份，经全体股东签字后生效。”
2006年9月27日，瞿**在简**出具给其的一份确认书上签名。该确认书打印的内容为“时代广场商铺C2001、A2035、C2023、B3056、B3064、A5008。面积和价格如下：（列表略）共计3817994.60元。由简**将以上商铺以总价的35%出售给张晓凤、瞿陈武，共计1336298.11元。特此确认。”其中“出售”二字被划去，手写改为“分”。另下有手写内容“以上商铺经瞿**同意，房产证办在陈（张）晓凤和瞿陈武名下。”
2006年11月13日，**公司作出了第七届股东会决议，由简**将其持有的公司440万元股份转让给潘**400万元，郑**40万元；应**的240万元股份转让给郑**。后各方办理了股权转让及工商变更登记手续。
2006年11月27日，简**之女简海燕与**公司签订商品房买卖合同，以每平方米3680元的价格购买了**公司两套商业用房，合计面积965.44平方米。
2009年1月20日及4月8日，瞿**向北京市京翰律师事务所支付了合计20万元律师费。
一审法院认为：
因本案被告简**为荷兰公民，本案系涉外股权转让纠纷案件，故应首先确定准据法的适用。本案系股权转让纠纷，根据准据法适用的一般规则，合同法律关系适用最密切联系地法律，本案讼争的系中国公司的股权纠纷，股权转让协议的签订、履行均发生在中国境内，故本案应适用中华人民共和国法律。
关于瞿**是否具有**公司股东身份，瞿**欲以2005年3月5日其与简**签订的《关于股权转让的协议书》、2006年4月6日潘**签字的《股份转让意向书》以及2009年1月18日黄光炎出具的证明等三份证据，证明简**同意向其转让持有的**公司15%股权，且该股权转让已得到了公司其他两名股东潘**、黄光炎的同意，因此，瞿**已合法受让了简**在**公司持有的15%的股权。该主张不能成立。理由如下：
依据**公司章程第十一条、第十三条以及《公司法》的有关规定，**公司股东向股东以外的人转让股权，在转让人同意转让的前提下，还要受三个条件限制，即全体股东过半数同意，其他股东放弃优先购买权，以及股东会作出决议。本案中，瞿**认可**公司股东会并未对简**向其转让股权作出过决议，而是主张**公司的全部股东已分别对此表示认可，相当于已作出决议。对此，一审法院认为，即使对股权转让决议的形式限制不加要求，瞿**欲证明其已合法继受取得**公司股东身份，符合公司章程及公司法的规定，至少须证明：1、简**同意向瞿**完全转让15%的股权；2、**公司的股东过半数同意简**向瞿**转让该股权，且放弃优先购买权。
关于简**是否同意向瞿**完全转让15%的股权。瞿**认为，其与简**签订的《关于股权转让的协议书》约定的是明股转让，其依据该协议已取得了**公司的股东身份。一审法院认为，该主张不能成立。该协议书的内容约定清楚，股权转让后，“乙方享受**壹点五暗股分红权，公司盈亏全部归乙方。”依据该约定，瞿**支付相应的对价，简**向其让渡所持有的**公司15%股权项下的部分股东权利，即利润分配权，同时瞿**亦通过简**承担该15%股权亏损的责任。据此，瞿**与简**之间形成的是隐名投资的关系，简**并无向瞿**完全转让该15%股权，包括该股权项下全部股东权利的意思表示。如系瞿**所主张的所谓明股转让，其可以直接参与公司盈余分配，协议中也就无需作出“公司股份分红如有隐瞒一赔二赔给乙方”的约定。对该协议的如此解读，与其在变更前的诉状中所做出的相关陈述也是一致的。瞿**所举证的2006年4月6日的《股份转让意向书》约定，简**“同意将乙方（瞿**）15%暗股给予变更为明股，甲方（简**）须配合乙方办理公司股东名册变更及工商行政管理部门股东变更登记手续。”该意向书进一步证明了双方于2005年3月5日签订的协议书所转让的仅是部分股东权利，瞿**通过简**的名义享受**公司的分红权，因此无需也无法办理变更登记手续。虽然该意向书股权转让的意思表示明确，但甲方简**并未在意向书上签字，因此合同并未成立，瞿**不能据此证明其已就“暗股”转“明股”与股权转让方简**达成合意。
关于**公司的股东是否过半数同意简**向瞿**转让股权，且放弃优先购买权。瞿**欲以黄光炎出具的证明主张**公司原股东黄光炎已对该股权转让表示认可。黄光炎的证明因其本人未出庭作证，真实性本身难以确认，且即使证明为真，依然不能证明瞿**的主张。理由是，该证明内容是“据悉，简**的55%股份中后来转让给瞿**15%，特此证明。”上述陈述对于其于何时知悉、从何处知悉、知悉后对该股权转让是何意见、该股权于何时转让以及是何种性质的转让等等均未作出明确陈述。且依据瞿**提供的工商登记资料，黄光炎已于2006年4月11日转让其持有的全部**公司股权，不再具有**公司股东身份，其于2009年1月18日本案诉讼期间出具的证明并未表明其身为**公司股东时对该股权转让的意见，而其本人并未在2006年4月6日拟就的《股份转让意向书》上签字。关于股东潘**，意向书虽未成立，潘**在该意向书上的签名至少可以证明，潘**于2006年4月6日明示，如简**向瞿**转让15%的股权，其表示同意且放弃优先购买权。但如上所述，作为股权转让方的简**并未同意完全转让其15%股权，因此股东潘**所同意的基础性条件并未成就。
瞿**还主张，其在受让简**15%股权后，**公司已将其作为股东对待，其参与了**公司的经营活动，已实际取得了**公司的股东身份。对该主张有必要进一步分析瞿**对**公司隐名出资后，是否各方当事人以实际行为变更了瞿**的隐名出资地位，成为**公司的实际股东。首先，如前段论述，瞿**所举证据不能证明其与简**签订《关于股权转让的协议书》后，**公司其他两名股东潘**、黄光炎已明知且认可其股东身份。其次，瞿**在其变更前的诉状中诉称，“简**从未告知瞿**公司经营情况。”瞿**之后的主张与上述陈述显然相悖。最后，行使股东权利最重要的依据是参加股东会议，对公司重大事项行使表决权利等等。瞿**所举第三组证据至多可以证明其对于**公司的经营状况有所了解，但不能证明其实际以股东身份行使了股东权利，成为**公司的实际股东。
综合上述分析，瞿**所提交的证据不能证明其已合法继受取得简**持有的**公司15%股权，成为**公司的股东，但能够证明其与简**之间存在隐名投资的协议。
关于简**是否违反分红约定，瞿**与简**签订的《关于股权转让的协议书》系双方当事人真实意思表示，且协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当全面适当履行合同义务。简**主张其已退回瞿**投资款，但依据其在本案提交的现有证据，仅能证明其给付了瞿**集资款，而不能证明双方已就退还出资、解除协议的事宜达成合意。因此，仍应按照该协议书的约定确定双方之间的权利义务关系。因瞿**已依约支付相应价款，履行了其合同义务，故**公司如有分红，简**应按约将相应份额的红利分给瞿**。瞿**主张简**隐瞒了**公司的暗中分红，为此提交了2006年8月26日**公司股东达成的《协议书》、简**之女简海燕的购房合同以及《时代广场未销售楼情况统计》等证据，以证明**公司股东约定以亲友名义优惠价购买公司房产的行为属暗中分红，且损害了公司、瞿**及其他债权人的利益，规避了法律，应属无效，简**应按其女简海燕购买**公司房产所优惠的价格的双倍赔偿瞿**损失。简**及**公司则主张该协议产生的背景是因**公司缺乏资金，协议的主要目的是发动公司股东对股东亲友进行融资，而简海燕购买的房屋并非依据该协议以优惠价转让。一审法院认为，依照**公司章程第二十六条及公司法的有关规定，公司股份分红的前提是公司在弥补亏损和提取公积金、法定公益金后尚余利润，且从瞿**所举《协议书》内容来看，股东的亲友以优惠价购买房屋，股东本人并非直接的受益人，不能证明系**公司股东暗中分取红利。至于该协议是否损害公司利益、是否有效，则并非本案审理范围，在此不作赘述。此外，简海燕购买该两套房屋的时间是2006年11月27日，而根据瞿**提交的工商档案资料证明的事实，简**在2006年11月13日已将其在**公司持有的全部股份转让给其他股东，因此，简海燕购买该房屋时，简**已不再具有**公司股东身份，何谈股份分红？综上所述，瞿**所举证据不能证明**公司分红且简**对其隐瞒，因此，简**未违反协议约定，不应承担违约责任。
关于**公司是否违反分红约定，一审法院认为，**公司并非《关于股权转让的协议书》一方当事人，协议书的约定对其不具有法律约束力。瞿**主张，因简**时任**公司法定代表人，因此其在该协议上签名既代表自己也代表**公司，故该协议书同样约束**公司。该主张显然不能成立。协议书列明的相对方系瞿**和简**，协议书处分的也是简**的个人权利，故简**在协议书上签名仅代表其个人，与**公司无关，瞿**主张**公司违约无合同依据和法律依据。
关于简**是否违反配合瞿**办理变更登记手续的约定。一审法院认为，因简**并未在《股份转让意向书》上签字，合同未成立，故该意向书约定的内容对简**不具有约束力。瞿**也未提供其他证据证明其与简**就15%股权的完全转让达成合意，故简**并不负有配合瞿**办理股权变更登记手续的合同义务，当然也不应对此承担违约责任。
关于**公司是否违反为瞿**办理变更登记手续的约定。一审法院认为，承担违约责任的前提是双方当事人之间存在合同关系，而如前述分析，**公司与瞿**之间并无合同关系，违约责任从何而来？瞿**在庭审中明确其向**公司主张违约责任，退一步讲，即使瞿**主张**公司向其承担侵权责任，也因其并未合法受让**公司股权、取得**公司股东身份而不能成立。
综上所述，瞿**在本案中所举证据不能证明其具有**公司股东身份，亦不能证明两被告违约，其诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百二十八条，《中华人民共和国公司法》第七十二条之规定，一审法院判决：驳回瞿**的诉讼请求。一审案件受理费115872元，财产保全费10000元，合计125872元，由瞿**负担。
瞿**不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决；2、确认简**擅自转让其持有的15%的股权无效，并承担损失15678745元；3、确认瞿**为**公司股东身份，并判令**公司与简**共同承担前款损失费；4、一、二审诉讼费、保全费由两被上诉人承担。主要理由：1、一审判决对瞿**与简**之间股权转让事实认定错误。（1）一审即确认《关于股权转让的协议书》有效，但未对简**擅自转让已属于瞿**15%股权行为的有效性作出认定。（2）一审判决关于没有证据证明**公司隐瞒分红的认定错误。简**之女简海燕能够享有只有股东的亲友才能享有的优惠价购买房屋，正是基于2006年8月26日签订的“协议书”，当然属于以优惠购房为手段取得实际分红之目的。（3）瞿**在简**要求其出具集资款收条后，并未通过银行汇款，故一审判决认定瞿**收回该集资款105万元证据不足。2、关于瞿**在**公司的股东身份问题。根据2005年3月5日瞿**与简**签订的《关于股权转让的协议书》，可以确认简**不仅同意转让其股权中的15%给瞿**，也认可瞿**为**公司股东的法律地位。根据潘**签字的《股份转让意向书》，黄光炎出具的证明可以证明**公司的其他两名股东同意简**对外转让股权。判断瞿**受让的是明股还是暗股，应以转让股权其他股东是否知道，转让后的股权持有人是否参与了公司的重大决策和经营活动来综合判断，瞿**对此已提供相应证据。我国《公司法》和**公司章程均有股权未经工商登记即属无效的规定。
简**庭审口头答辩称：瞿**上诉请求第二项要求法院确认简**擅自转让其股权无效超出原审诉讼请求；瞿**认为享有**公司股权的请求不能成立，其只是简**名下的隐名投资人；简**不存在对瞿**隐瞒分红的事实，其要求简**赔偿损失没有事实依据。故请求二审法院驳回瞿**的上诉请求，维持一审判决。
**公司庭审口头答辩称：我公司的意见与简**一致。瞿**认为其具有**公司股东身份，但提供的证据具有瑕疵。瞿**既然不具有股东身份，分红就无从谈起。请求驳回其上诉。
　　本案二审争议焦点为：1、瞿**是否具有**公司股东资格；2、简**、**公司是否存在违约行为；如构成违约，如何承担民事责任。
各方当事人二审均未提供新的证据。
对一审法院查明事实，各方当事人均无异议，本院对此予以确认。
本院另查明：
简**于2002年受让**公司股权时的国籍为荷兰籍，由此造成**公司企业性质发生变更，并未报有关审查批准机关审批。
本院认为：
本案系股权转让纠纷，应当首先确认瞿**与简**于2005年3月5日签订的《关于股权转让的协议书》的效力。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的规定，中外合资经营企业的设立必须经有关审查批准机关审查批准，并向工商行政管理机关办理相应的登记手续；合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效；合营一方向第三者转让其全部或部分股权的，须报有关审批机关审批，向登记管理机构办理变更登记手续。由此可知，中外合资经营企业的设立及企业投资者股权变更须经审批机关审查批准，未办理审批手续的，合营企业设立的相关文件及股权转让合同应认定未生效。本案中，简**在受让取得**公司股权时的身份系外国自然人，其资金的注入使**公司的企业性质由内资企业变更为中外合资经营企业，根据上述法律规定，该合营企业的设立必须报经审查批准机关审批，但**公司并未办理相关的报批手续，故简**与他人签订的股权转让合同未生效，其并未依法取得**公司股东资格。而之后，其与瞿**签订的股权转让协议自然也未经审查批准机关的审批，亦属未生效合同。因涉案股权转让协议系未生效合同，故瞿**请求确认该协议有效，并基于有效协议提起的诉讼请求于法无据，应予驳回。一审判决认定涉案股权转让协议有效错误，但判决结果并无不当。综上，瞿**的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币115872元，由瞿**负担。
　　本判决为终审判决。