云闯律师接受申请再审人凌某委托，代理其不服江苏省高级人民法院（2010）苏商再提字第0015号民事判决申请最高人民法院再审、最高人民检察院抗诉案，该案已经最高人民法院受理，先将再审申请书附后：

再审申请书

申请再审人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：凌某，男，汉族，1934年7月18日生，住所地在江苏省苏州市XXXXX。

 被申请人（一审原告、二审上诉人、原申请再审人）：苏州财亨利房产有限公司，住所地在江苏省苏州市中街路第29号。

 法定代表人：庄财亨，系该公司董事长。

 申请再审人不服江苏省高级人民法院（2010）苏商再提字第0015号民事判决书，特申请再审。

                                                        再审请求

          1、撤销江苏省高级人民法院（2010）苏商再提字第0015号民事判决书；

2、维持苏州市沧浪区人民法院（2007）沧民二初字第0317号民事判决书以及江苏省苏州市中级人民法院（2008）苏中民二终字第0770号民事判决书。

                                                         事实与理由

            一、原再审法院未查明被申请人苏州财亨利房产有限公司的最高权力机关为公司董事会

 被申请人苏州财亨利房产有限公司（以下简称“财亨利公司”）是依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》设立的中外合资经营公司，且该公司《公司章程》第十八条明确规定：“公司设董事会。董事会是合资公司的最高权力机构，是法定代表。”三级法院在审理过程中对这一事实未能查明，在判决书中使用“股东会、股东大会”这一被申请人财亨利公司并不存在的组织机构，属于案件事实未能查清；申请再审人恳请再审法院予以纠正。

 二、原再审法院认定财亨利公司对于申请再审人从仁记公司中获得的股权收益享有归入权不当

 《公司法》第一百四十八条规定了公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条第一款第（五）项规定“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”上述条文规定了公司董事、高级管理人员竞业禁止义务以及不谋取属于公司商业机会的义务。对于董事、高级管理人员违背忠实义务所获得的收益，公司可以依照《公司法》第一百四十九条第二款的规定，行使归入权。但具体到本案，申请再审人成立苏州仁记房产投资开发有限公司（以下简称“仁记公司”）并通过仁记公司参股苏州枫盛房地产有限公司（以下简称“枫盛公司”）的行为因并不损害财亨利公司的利益，故而财亨利公司无权主张归入权，理由如下：

 第一，财亨利公司与枫盛公司是合作而非竞争关系。申请再审人受财亨利公司的委派出任格林花园项目的副董事长，格林花园项目的管理运作系其分内之事，且其对该项目的管理符合财亨利公司的利益要求。这一事实并不因申请再审人通过仁记公司参股枫盛公司而改变。

 第二，申请再审人与另外三人成立仁记公司并担任该公司的执行董事，虽然表面上与《公司法》关于竞业禁止的规定相违背；但由于在本案中一方面仁记公司开业后并没有实际“营业”，后因未参加年检被工商部门吊销营业执照。另一方面，申请再审人作为格林花园项目的副董事长在执行职务过程中也没有利用职务便利，损害财亨利公司权益的情事。因而，诚如一、二审法院所认为的那样，申请再审人所获得的利益是通过投资仁记公司所获得的，同时仁记公司的收益是通过参股枫盛公司而获得的股权孳息，有别于通过从事与财亨利公司具有竞争关系的房地产开发经营业务直接取得的利益。

第三，关于申请再审人受仁记公司的委派担任枫盛公司的副董事长一节，据枫盛公司2010年8月22日出具的书面《证明》，申请再审人担任枫盛公司副董事长仅是挂名而已，并未参与该公司的任何经营活动；随着仁记公司被工商部门吊销营业执照，申请再审人在枫盛公司的挂名副董事长也随之取消。由此可见，申请再审人亦未在枫盛公司从事有损财亨利公司利益的行为。

 再者，董事、高级管理人员损害公司利益纠纷在本质上属于侵权纠纷，公司归入权的立法本意在于通过对董事、高级管理人员的收益行使归入权从而弥补公司因董事、高级管理人员违背忠实义务而遭受的利益损失。如果董事、高级管理人员的行为并没有损害公司利益，则公司无权主张归入权。欠缺损害结果这一法定且必要的构成要件，侵权行为无法成立，损害赔偿（归入权）也无从谈起。相关司法判例亦已经对此作出了先例判决。《中国审判案例要览·商事审判卷》收录的宁波市鄞州区人民法院（2007）甬鄞民二初字第2号民事判决书裁判要旨指出“公司高级管理人员非‘恶意的，对公司具有损害性’的竞业行为，公司无归入权和请求赔偿权”。此前，江苏省高级人民法院（2003）苏民三终字第005号民事判决书也以相同的理由作出否认公司享有归入权的判决。

 三、原再审法院认定申请再审人谋取属于公司的商业机会不当

 本案中，申请再审人设立仁记公司以及通过仁记公司参股枫盛公司的行为并不构成谋取属于财亨利公司的商业机会。理由如下：

 第一，财亨利公司对于受让枫盛公司的股权不享有期待利益。苏州高新区枫桥投资发展总公司（原名“苏州新区枫桥镇农工商总公司”，以下简称“枫桥公司”）于2008年4月15日出具的《证明》表明，该公司从未考虑将所持有的枫盛公司的股权转让给财亨利公司，双方未就该股权转让事项有过任何意向。

第二，2008年4月16日，枫盛公司《致益友天元律师事务所复函》表明，枫盛公司从不考虑让财亨利公司收购其股权，双方也未就转股事宜有过任何表示或商谈。枫盛公司当时的股东枫桥公司和香港安盛置业有限公司根本没有考虑也没有意向将任何股权转让给财亨利公司。

 第三，申请再审人作为财亨利公司的董事、总经理，尽到了对于公司的忠实义务。申请再审人知悉枫盛公司股东枫桥公司对外转股的事情后，在公司2002年6月17日召开的第十二次董事会会议上，将“有关收购枫盛房地产公司中方股份情况”列为董事会一项单独的议题。公司董事会经过讨论认为收购枫盛公司中方25%的股份涉及到中外投资双方的资金投入及股份增减问题，并表示“最好不买股份，只搞项目开发建设”。

 综上，本案中财亨利公司对枫盛公司的股权变动情况并不享有期待利益，此种股权变动也不属于财亨利公司的商业机会。此时，申请再审人通过仁记公司受让枫桥公司的股份并参股枫盛公司不属于《公司法》规定的谋取“属于公司商业机会”的情形。在财亨利公司不能受让该股权，无法利用该“商业机会”的情况下，如果仍不允许作为董事、总经理的申请再审人利用该商业机会，则是对《公司法》第一百四十九条第一款第（五）项的教条的、机械的理解，不利于优化资源配置。

四、原再审法院变更合议庭组成人员未充分告知申请再审人

 原再审法院合议庭组成人员与作出再审判决书的组成人员不一致。据江苏省高级人民法院2010年10月28日再审本案的庭审笔录记载，本案再审时，因相关人员工作变动原因，书记员由原来的李洁改为江静担任。而江苏省高级人民法院（2010）苏商再提字第0015号民事判决书中，书记员显示为赵俊。此违反《民事诉讼法》有关告知合议庭组成人员的规定，存在法律瑕疵，申请再审人恳请再审法院予以纠正。

 五、原再审法院对于申请再审人提出的新证据未组织质证

 申请再审人提交原再审法院的《财亨利公司董事会第十二次会议决议》以及枫盛公司2010年8月22日出具的《证明》系在原二审判决生效之后，新发现的证据，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条的规定，原再审法院对于申请再审人提出的该两项证据未组织质证，致使影响案件正确审理。

 综上，原再审法院认定事实不清且适用法律错误，申请再审人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、第一百七十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第一条、第十条、第十三条的规定，依法申请贵院再审，恳请贵院判如所请。

 此致

最高人民法院

                                                                                                                                                                                                                              申请再审人：凌某

                                                                                                                                                                                                                                  2011年4月10日

附：

1、本再审申请书副本1份；

2、本案一审、二审及原再审判决书各1份。