浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙07民终2571号

上诉人（原审原告）：吴某，男，1963年4月19日出生，汉族，经商，住义乌市。

委托诉讼代理人：，浙江律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：吴某2，男，1981年8月27日出生，汉族，经商，住义乌市。

委托诉讼代理人：，浙江1律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：刘某，男，1978年3月20日出生，汉族，经商，住山东省聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：黄海玲，山东智祥律师事务所律师。

原审第三人：刘某2，男，1983年2月28日出生，汉族，经商，住义乌市。

上诉人吴某为与上诉人吴某2、刘某、原审第三人刘某2退伙纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义廿三里商初字第1098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人吴某的上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、本案程序违法。1.未给予第三人当庭质证。本案追加刘某2为第三人后未给予第三人当庭质证的机会，违反了民事诉讼法的规定。法庭也没有按照民诉法第五十一条规定的质证顺序组织双方质证。2.庭审程序违法，本案转为普通程序后，只是确认了前几次开庭笔录并没有重新开庭。3.证人作证程序违法。第一次庭审时，在证人出庭作证前法庭宣布休庭，次日再继续审理，而当时证人就在庭外等候。在基本事实调查过后，证人出庭作证前宣布休庭，必然影响证人出庭作证的客观性。二、原审认定的事实错误。1.认定吴某为合伙人的事实错误。本案中吴某出资18万元，吴某2、刘某也没有证明各自出资多少以及出资形式，在没有书面订立合伙协议的情况下也没有通过其他方式约定出资数额、盈余分配、债务承担等一切合伙事项。2.法庭依据转让饭店时作价21万判断应退还的出资数额系错误认定。吴某2、刘某的转让行为属于恶意串通的行为，属于无效合同，该转让行为无效。且当时饭店价值并未经过评估，也未经吴某认可，无法作为计算饭店经营的损失以及饭店价值的依据。原审根据该饭店价值21万元，等于直接认定了上述损害他人利益的转让合同有效。

上诉人吴某2辩称，本案程序违法不成立，一审法院开庭、庭审、证人出庭程序符合法律规定。根据原审查明事实及证据，足以证明吴某为饭店合伙人，而且三方合伙人按照口头约定履行了出资义务，饭店也是三方经营管理，合伙行为成立。经营后，饭店亏损进行股份合并转让给刘某2，刘某2和吴某系父子关系，父子是作为同一股合伙的。吴某的一审诉讼请求没有事实和法律依据，如果饭店出现亏损，存在合伙清算、退伙的事宜，如吴某认为股份合并不成立，不认可转让，可以向法院提起撤销、对合伙期间债权债务进行清算，清算后合伙人之间进行分配。根据2014年7月18日吴某2、刘某、刘某2签订的饭店转让协议，吴某2只是收到了刘某2支付的自己份额的转让费用7万元，吴某的股份是由其儿子刘某2接管的。上诉人吴某的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。

上诉人刘某辩称，一审法院程序并无不当，吴某所陈述的认定上诉人与合伙人的事实错误，与客观事实不符。吴某作为饭店合伙人的事实，一审庭审中也认可，吴某知晓并同意刘某2、刘某、吴某2签订饭店合并转账协议。吴某不认可饭店作价21万，而认为转让时饭店的价值并未进行评估，根据民法通则规定，未经过评估、清算的合伙事务不应进行退伙事宜，则上诉人吴某要求返还出资款的条件不成立，应当在合伙财产清算后再提起诉讼。吴某在饭店合并转让协议一年后提出要求返还出资款的诉讼，属于吴某、刘某2父子恶意串通，企图通过恶意诉讼得到双份股份。一审庭审时，刘某2承认参与饭店经营，吴某也认可其在饭店帮忙，因此应当认定吴某、刘某2父子共同为饭店合伙人。刘某2与吴某2、刘某签订饭店合并转让协议的行为代表吴某的意思，形成表见代理，转让协议有效，吴某要求返还出资款不能成立。

上诉人吴某2、刘某的上诉请求：请求撤销原判，改判吴某2、刘某无需支付吴某任何款项，一、二审诉讼费由吴某承担。事实与理由：原审判决由吴某2、刘某支付吴某7万元缺乏事实依据，因为判决的依据为《饭店合并转让协议》，而该协议第一条即明确约定“原吴某2、刘某、刘某2三人平分的股份由刘某2接管，刘某2同意一次付清吴某2、刘某每人现金七万元”。此处虽未约定同时也付清刘某2平分额7万元，但可以看出接管人即系刘某2本人，无须支付，且吴某2也没有收到属于吴某的7万元。原审要求支付吴某七万元的判决违反了日常生活经验，并导致认定事实不清。二、本案争议焦点集中在吴某、刘某2父子谁是合伙主体上。原审庭审已查明并且判定吴某、刘某2父子系共同参股，吴某出资的18万中的8万元系刘某2向吴某2代为借取，且原审中也查明受让后的饭店由虞氏父子共同经营，虞氏父子均具有相互的代理权。原审将由刘某2转让截扣的7万元份额判决由吴某2、刘某重付并不合理。三、原审援引《民法通则》第三十一条判决本案，于其所判虽不恰当，但对本案诉争的引起、错判的形成确系合伙间未依法全面订立书面协议所致。吴某利用书面协议约定欠缺而提起诉讼，原审判决吴某2、刘某支付吴某7万元没有事实和法律依据。

吴某辩称，一、刘某2签订饭店转让协议是个人行为，没有经过吴某授权。吴某2、刘某与刘某2签订的转让协议是损害吴某利益的无效合同。一审证明吴某同意该协议的证据仅是虞玲玲的证言，但虞玲玲的证言与吴某2的陈述明显矛盾，不具有证明力。二、吴某与刘某2虽系父子，但并未共同参股。一审证据可以确定向吴某2借款8万元是吴某出具的借条，刘某2是在受让饭店时承诺替吴某还8万元，不能证明刘某2是出资合伙。仅凭证人杨某的证言也不能证明转让后吴某与刘某2在共同经营。吴某与刘某2之间不能相互代理。三、一审吴某2、刘某称饭店出卖时价值21万元，但该价值并未经过评估，也未经吴某认可，无法作为饭店经营的损失以及饭店转让价值的依据。本案转让行为属于恶意串通损害吴某利益的无效行为。

原审第三人刘某2辩称，14万元接手饭店属于个人行为。

吴某向一审法院起诉请求：吴某2、刘某共同归还出资款18万元并赔偿利息损失（利息损失自2014年5月30日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行日止，暂算至起诉之日止的利息损失为18360元）。

一审法院认定事实：吴某、吴某2、刘某口头合伙筹备到山东聊城经营饭店，每人出资18万元，未签订书面协议。刘某管理账目，2014年2月3日，刘某收取吴某投资款18万元。租赁了房屋，开始经营饭店，后因故发生矛盾。2014年7月18日，吴某2、刘某与刘某2签订书面转让协议，吴某2、刘某将店面转让给第三人刘某2，饭店作价21万元，刘某2支付吴某2、刘某各7万元。原审法院认为，合伙人应当对出资额、盈余分配、合伙终止等事项，订立书面协议。吴某、吴某2、刘某口头合伙开饭店，并对合伙事项进行筹备，刘某收取吴某投资款18万元，应认定吴某是饭店的合伙人。2014年7月18日，吴某2、刘某与刘某2签订的饭店合并转让协议，三方作价饭店所有价值为21万元。吴某作为饭店的合伙人，应该得到三分之一的股份。吴某2、刘某将饭店转让，应当把吴某享有的股份即价款7万元退还给吴某。吴某诉称不是合伙人，依据不足，不予支持。吴某2、刘某辩称不应退吴某钱及刘某2也是合伙人，依据不足，不予采纳。判决：一、吴某2、刘某支付吴某7万元并赔偿利息损失（自2014年7月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回吴某的其他诉讼请求。案件受理费4268元，由吴某负担2625元，吴某2、刘某负担1643元。

二审期间，双方均未提交证据。

经二审核实，原审第三人刘某2的出生年日期为1983年2月28日，住义乌市廿三里街道华溪村2组，一审判决书误写为“1981年8月27日出生，住义乌市廿三里街道华溪村6组”，本院在此予以纠正。其他查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点在于吴某合伙的事实是否成立以及18万元出资款是否应由吴某2、刘某归还。关于吴某的合伙事实，本院注意到以下情况：从吴某的起诉及庭审陈述看，吴某认可其有合伙的意愿；吴某实际缴纳了18万元出资款并由刘某出具了收取出资款的收条；西子客饭店实际成立并经营，吴某在饭店筹备之初开始帮忙并在饭店成立后担任厨师。综合以上情况，本案中当事人之间虽未订立书面合伙协议，但已实际履行合伙事项，原审法院认定吴某作为合伙人符合当事人真实意愿，并无不当，吴某仅以没有订立书面合伙协议为由否认合伙成立的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案诉争的18万元是否应由吴某2、刘某归还的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条的规定，合伙终止后其分割退还的财产不仅包括合伙时投入的财产，还应包括合伙期间累积的财产以及合伙期间的债权债务。本案中，吴某合伙的事实成立，现吴某既不认可饭店合并转让协议，也没有提供合伙财产及债权债务已经清算的证据，因此，吴某要求全额返还18万元出资款及利息损失的诉请于法无据，不予支持。同时，根据当事人的庭审陈述并结合合并转让协议的内容，吴某2、刘某收取的14万元转让款中并不包含吴某的份额，原审法院判决由吴某2、刘某返还吴某7万元的处理依据不足。综上，上诉人吴某2、刘某就此所提上诉理由成立，本院予以支持。原审根据合并转让协议对合伙财产进行分配的处理超出了本案的审理范围，法律适用错误，应予纠正。另，关于吴某所提原审庭审程序不当的上诉理由，本院经审查，原审已组织刘某2对本案定案证据进行质证，庭审程序的处理也没有违反法律规定，原审程序合法，吴某的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审法院法律适用错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销义乌市人民法院（2015）金义廿三里商初字第1098号民事判决；

二、驳回吴某的全部诉讼请求。

一、二审案件受理费各4268元，均由吴某负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吕　强

审 判 员　　周巧慧

审 判 员　　赵　娟

二〇一六年十二月一日

代书记员　　厉凯静