关于***犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪的

二审辩护词

审判长、审判员：

北京市两高律师事务所接受被告人***的委托，指派我担任二审辩护人，现依据事实和法律发表如下辩护意见。

一、一审法院认定事实不清、证据不足，***不构成聚众斗殴罪。

所谓聚众斗殴，是指纠集多人成帮结伙互相进行殴斗的行为。根据刑法第292条规定，聚众斗殴罪只处罚首要分子和积极参加者。按照司法实践的一般经验，所谓首要分子，是指聚众斗殴的组织者、指挥者、策划者；所谓积极参加者，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。参与斗殴态度一般或者尾随参与，且在斗殴中作用不大者不构成本罪。

根据被害人刘**的证言，***既没有在斗殴中发挥组织、指挥和策划的作用，也没有积极参加殴打行为。刘**与张**曾于2009年5月9日下午发生言语上的冲突，后于5月11日上午，张**带着20多人到期工地，在一开始的交涉过程中，始终是张玉强与刘**两人之间的对话，“我们到了工地之后，我就过去对张**说，都是门口的，你这样做有必要吗。张**当时就说了一句‘欠打’。这时张**带来的这些人中的10多个人就冲过来对我拳打脚踢，其中一个人一拳就打在了我的右眼部，其他人对我进行殴打，万**他们就给劝开了，张**说，‘你再干弄死你’。万**说行啦，你快走吧，我们不干了，都得让你们干。” 在回答侦查人员提问张**、***、潘**是否动手时，刘**回答，“他们并没有动手，是张**指挥他们带来的人动手打的我。” 

根据被告人张**的口供，明确说明斗殴的人是自己召集和指挥，***并没有参与，还在其中起到了劝解的作用。“我不知道是谁叫他（指***）去的，反正不是我叫他去的，我也不知道我二大爷***干什么去了。”“当时***没说什么，就是把我给劝走了。” 同时说明事发当天自己先去的案发现场，***是在案发后才到的。

根据证人崔**（村长）的证言，“刘**是由张**指示被打的，第一个涵洞施工刚开始发生了打架事件，但最终还是由刘**干完工的”

根据证人张凤*的证言，“……说话间，张**指使那些人对刘**进行殴打，张**还说了一句‘打死他’，打完后张**、潘**和带来的人就开车走了……”

另外，从本案所涉及到的全部证人进行分析，能够证明***系首要分子或积极参加者参与聚众斗殴的证据严重不足，更无证据证明***和张**“共同”纠集多人聚众斗殴的事实。首先，在斗殴前，张**带人去的时候在现场且为本案证人的仅仅是郝**一人。而证人万**、张凤*、崔**等人当时均不在现场，都是后来才去的，包括受害人刘**在内也是后来去的现场被打，因此这些证人以及受害人刘**本人均不能证明张**和***是否一同前往现场以及带了多少人前往现场的事实。其次，在斗殴中，现有证据已充分证明***自始没有携带任何凶器且没有动手成为实事，并且有充足证据证明刘**被打是因为刘**与张**当场发生正面言语冲突时激怒了张**，且张**当场指挥他人殴打刘**的事实，整个打斗过程***完全没有参与。那么仅凭郝**一人的证言并且内容与张**、***供述存在很大疑问和矛盾的情况下（注：张**完全认罪，明确供述自己一人组织、策划、指挥聚众斗殴，且明确说明***并未参与，***为何到的现场，去干什么都不清楚。此点与***的供述也完全吻合。）就此认定“张**、***共同纠集多人，将被害人刘**殴打致伤的犯罪事实清楚”的说法，认定事实不清，证据严重不足。

综上，本案现有证据显示***不是聚众斗殴的指控者，也没有实际动手，所以并非聚众斗殴的首要分子，也非积极参加者，甚至连证明***是一般参加者都难以认定，在证据上也是不充分的。因此既不是首要分子也不是积极参加者，因而不能仅仅由于***出现在现场且刘**认识***，就在没有任何证据证明***实施过组织、指挥、策划或斗殴行为的情况下，将其认定为是聚众斗殴的参加者。这在证据上远远没有达到确实充分的程度。因此，***不构成聚众斗殴罪。

二、一审法院认定***构成参加黑社会性质组织罪缺乏事实和法律根据。

刑法第294条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪。所谓参加黑社会性质组织，是指成为黑社会性质组织的一员，接受黑社会性质组织领导和管理的行为。参加黑社会性质组织分为积极参加和一般参加。根据2009年最高法院、最高检察院和公安部联合发布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，“积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子；其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。其他在组织中起重要作用的犯罪分子，是指具体主管黑性质组织的财务、人员等事项的犯罪分子。”由此可见，判断行为人是否犯有参加黑社会性质组织罪，关键在于对“参加”行为的认定。根据本案情况来看，***既不属于黑社会性质组织的积极参加者，也不属于其他参加者。

首先，***没有多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动；其次，***也没有“积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出”；最后，***也没有在黑社会性质组织中起到财务或人员管理等重要作用。另一方面，根据《纪要》规定，其他参加者是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。综合全部卷宗材料来看，***涉嫌犯罪的，只有这一起案件。仅根据其在近十年中参与的唯一一起在证据方面存在严重不足和重大瑕疵的轻度刑事案件，就认定其参加黑社会性质组织，显然缺乏事实根据，且存在对参加黑社会性质组织罪的理解错误和适用偏差。如果说既没有指挥也没有动手，仅仅是为被害人认识，就认定***“接受黑社会性质组织的领导和管理”，这显然是荒谬的。因此，本案中缺乏犯罪事实和证据来认定***构成参加黑社会性质组织罪。

三、一审程序违反公开审理的法律规定，应当发回重审。

修改后的《刑事诉讼法 》第183条规定“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。” 修改前《刑诉法》第152条规定，“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。……对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。”由此可见，公开审判是我国刑事诉讼法明确规定的基本原则，当然，公开审判也不是绝对的，在某些特殊情况下，如涉及国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。修改后的《刑事诉讼法》已经对这种例外情形做出了明确规定。

本案一审中，天津市人民检察院第二分院的起诉书中指控的被告人共有32名，指控的犯罪事实列有17项，涉及22个罪名，其中有一个是强奸罪，该罪涉案人员有4人。对此，天津市二中院以“本案涉及被害人的个人隐私等”为由，于2012年8月20日至25日对起诉书所指控的全部犯罪均不公开开庭审。在我国现行法律和司法解释没有明确规定的情况下，能够对这种指控的数罪中仅有个别犯罪涉及个人隐私情形时对全案均不公开审理？在学理上，对此的回答是否定的。在实践中类似同样的涉黑案，如重庆文强涉黑案、贵州黎庆洪涉黑案等在全案中仅有个别犯罪涉及到个人隐私情形时，仅仅对个案单独不公开审，其他的案件均进行了公开审理。因此，作为被刑事诉讼法重申的宪法原则，公开审判是为了体现司法公开、公平正义以及保障当事人享有公平审判的权利，同时，能够有效地对审判活动进行社会监督，所以只有涉及国家安全或个人隐私的案件才能够当然例外，对于其他案件，都应当一律公开，不能由于其他犯罪与涉及国家秘密或个人隐私的犯罪由同一犯罪主体实施，或者由于检察院在同一份起诉中指控数罪，法院就便宜行事，将所有犯罪均不公开审理，这种做法显然有悖于公开审判的基本内涵和价值取向。故天津二中院的做法违反了公开审理的法律规定。

根据修改后《刑事诉讼法 》第227条规定，“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的……”（修改前刑诉法第191条），因此，本案应当发回重审，只有实现了程序正义才能保障被告人的合法权益，保障刑事诉讼的正常进行。

以上辩护意见敬请二审法院采纳！

辩护人：北京市两高律师事务所　　　

姜涛  律师

2013年6月3日