我国的职工持股是与国有企业股份制改造同时诞生的。该制度的施行，对构建现代企业法人治理结构、调动广大职工积极性起到了积极作用。但是，由于职工持股会的企业内部团体性质以及工会成为企业股东有悖于其设立宗旨等原因，2000年民政部、证监会分别对职工持股会叫停，但实际上各地的处理办法并不一样：有些地方对职工持股会进行了清理，如上海；有些地方停办，但以前的默认存在，如浙江；而从2004年开始，有些地方又开始默许新的职工持股会出现。换言之，时至今日，职工持股会在全国范围内还大量存在。由于职业关系，笔者接触的设立有职工持股会的企业比较多，故不揣浅陋，从法律层面对职工持股会目前存在问题以及解决思路谈一下看法。

一、职工持股会的产生、发展及现状

公认的职工持股制度起源于二十世纪五十年代的美国，旨在消除产权的过度集中及其造成的社会不公等不良现象。我国建立职工持股制度的初衷虽有不同，其间经历的从试点、停顿到发展的曲折过程却有相同之处。在股权制试点初期，我国曾实行过“内部职工股”，其背景是允许设立不规范的定向募集股份有限公司。由于缺少必要的法律规则对其规范，造成超范围、超比例发行，以及“内部股公众化，法人股个人化”，甚至成为滋生腐败的一个源头。所以，1994年6月19日，原国家体改委发出通知，要求“立即停止内部职工股的审批和发行”。现在实行的“员工持股制”、“职工持股会”，是在接受“内部职工股”经验教训的基础上，作出的一种新的制度安排。

目前，在全国，职工持股会主要以以下三种形式存在：（1）社会团体法人形式。持股会由持股职工自愿参加，并经核准登记。北京、青海均采用此种形式。（2）企业法人形式。设立合股基金会，且在工商行政管理机关登记注册才能成立。以山西省为代表。（3）非法人团体，依托工会运作。持股会与企业工会实际上是“一套人马，两块牌子”，在工商登记中一般将工会作为企业股东进行登记。上海、江苏、安徽、甘肃、黑龙江、陕西等省市采用此种形式。河北省对此并无明确规定，但笔者所在的沧州市属于此种形式。

二、职工持股的作用及不足

国企改制过程中，职工持股的资金来源主要有两个渠道：将拖欠职工的集资款、工资及解除劳动合同的经济补偿金等转成职工持有的股份，或者通过吸纳职工个人资金作为对企业的投资。这在当时特定的转变公有制单一体制时期对企业缓解融资困难、职工债权转股权、提升职工参与企业经营的积极性等方面起到了促进作用。正因如此，在上世纪90年代，职工持股得到了各地政府的大力支持。

在对职工持股制度给予充分肯定的同时，历经二十多年的发展，其也逐渐暴露出一些不足，主要包括：

一是在法律、法规层面，职工持股会没有“名分”。我国职工持股采取的是自下而上的形式，是各地方、各行业系统不断探索、总结的结果。各地有各地的政策，不同行业有不同的做法。但在法律和行政法规层面，截至目前，我国还没有任何法律、行政法规对职工持股会的性质、地位作出明确的规定。根据我国《立法法》的规定，法律、行政法规的效力高于部委规章、地方性法规或地方规章。在目前没有一部统一的法律、法规对职工持股加以规范的情况下，一旦因职工持股发生纠纷，各地法院就只能适用本地区的政策、规章，容易造成法律适用方面的混乱。

二是职工股东权利难以有效行使。所谓“股东权利”，是一种复合型权利，指股东基于其股东资格而享有的，从公司获取经济利益（即我们平时所说的“分红”）并参与公司经营管理的权利。从实践来看，无论是依托工会的职工持股会，还是具有独立法人资格的职工持股会，很多都没有规范可操作的维护职工股东权益的制度，有的企业多年未召开过职工持股会会议，造成职工的股东权利虚置。更有甚者，有的企业人为设置一些障碍，给持股职工行使权利造成困难。

三是职工股权“小而平均”，股权激励作用并不明显。从博弈论的角度来讲，对于一个企业，真正关心企业成长的是大股东而不是小股东，小股东往往处于“搭便车”的状态。国务院国有资产监督管理委员会在对河北省10多家改制企业实地调研后也认为，过于分散的职工股权有使企业形成新的“大锅饭企业”倾向，因此，并不赞成职工“人人持股”、“平均持股”。

四是持股职工转让股权限制条件较多，影响到企业的发展。出于避免频繁转让导致职工股权管理混乱，以及避免因股权随意转让而导致股权过于集中，使较多职工失去股东身份的考虑，各地对持股会的成员范围以及退股进行了严格限定，包括：不允许将股权转让于公司/企业之外的自然人和法人；公司职工调离、辞职、辞退、开除、退休、死亡，自动退出职工持股会，等等。由此带来两个问题：一是员工持股比例过高强化了“内部人控制”，易对外部股东形成歧视，从而造成内部股东的道德风险；二是员工过度持股可能再次形成企业封闭的产权体系。效益好的企业，职工想方设法不退股；不好的企业，又无人受让，从而导致企业产权凝滞，影响企业的长远发展。

三、持股职工股东权利的有效行使

针对职工持股暴露出的不足，各地政府部门、企业以及专业人士从强化持股职工有效行使股东权利入手，以鼓励、引导持股职工集中行使表决权为手段，对职工持股制度的规范运行进行了有益的探索，取得了一定成效。

谈到行使股东权利，首先应当明确，持股职工具有股东身份。根据公司法的法理，本质上，持股职工属于隐名股东，所欠缺的是其股东身份并未彰显于股东名册、公司章程以及工商登记之中。在司法实务上，对于那些已经实际出资，公司和公司的其他股东也予以认可的出资人，在行使股东权利方面，将其与显名股东同等对待。

在具体操作上，则可通过完善企业内部议事规则、推行累积投票制等措施，保障持股职工的股东权利，主要包括：

对于显名股东与持股职工人数总计少于50人的企业，可采取如下做法，即：职工持股会或工会（视原工商登记而定）与持股职工订立股权转让协议，将持股会或工会所持有的股权全部转让给持股职工，之后，到工商行政管理机关办理股东变更登记，将隐名持股职工转化为显名股东。在此基础上，按照《公司法》以及《公司章程》的规定，行使股东权利。

对于显名股东与持股职工人数总计超过50人的企业，可通过完善公司章程、持股会章程，推行累积投票制等方法加以解决：

一是完善持股会章程和有关议事规则，确保持股职工大会形成的决议能反映大多数人的真实意愿。在实际操作上又有两种做法：一是就每一项议题，根据“多数决”原则，形成会议决议，由理事长根据会议决议在公司董事会或股东（大）会上代表持股职工行使表决权；二是将赞成、反对、弃权票分别统计，而不对会议议题形成决议，在董事会或股东（大）会表决时，分别按照持股职工大会就某项议题的赞成、反对、弃权票数行使表决权。笔者认为，公司董事会议案表决宜采前者，股东（大）会议案表决采用后一种做法更为适当。究竟采取何种做法，这需要职工持股会章程以及公司章程加以规定。

二是持股职工自由组合，达成内部协议，由其他持股职工代为行使表决权。举例言之，如某企业职工持股会有70名成员，分别为A、B、C、D、E、F……，A、B、C达成协议，在召开持股职工大会或股东（大）会时，由A代替B、C行使股东权利。D、E、F等其他股东依此类推。当然，这种做法同样应得到持股会章程以及公司章程的允许。

在现实中，还存在这样一种情况，即：由持股职工共同出资设立职工持股公司，由持股公司代为行使股东权利。该种运作模式存在“双重征税”问题，持股职工应分股利，税务机关对持股公司征收企业所得税，对职工个人征收个人所得税。为此，有论者建议持股职工与专业信托机构订立资金信托合同，然后将信托机构登记为企业股东，从而有效解决双重征税问题。但此种情况在目前还不多见。

四、持股职工股权的转让

应当明确，无论是职工持股会代为持股，还是依托工会持股，本质上都属于委托持股，旨在规避《公司法》关于有限公司股东不超过50人、股份公司发起人不超过200人的限制。由于职工持股会容易造成企业产权不清晰、法人治理结构不完善，容易引发纠纷，给企业的发展埋下隐患等不利于企业发展的因素，2000年12月11日，证监会[2000]24号《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》规定：“在此种情况（职工持股会不再具有法人资格）改变之前，职工持股会不能成为公司的股东……我会也暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。”因此，对于有限公司拟改制为股份公司，或者拟上市的股份公司而言，通过股权转让方式对持股职工股权进行规范、清理就成为一种必然选择。

2001年4月9日，河北省人民政府办公厅发布《关于取消行政审批事项的公告》（第一号），要求取消对“职工持股会注册资金变动、法人代表变动及职工持股会解散”的行政审批，同时，要求“凡是公布取消的审批事项，有关部门要坚决停止审批，不得变通更改。”这就意味着，就职工持股会的入股、股权转让乃至持股会本身的去留问题，都交由持股会成员自行决定。从而，在政策层面为河北省职工股权的转让奠定了基础。

在股权转让过程中要注意把握如下几点：

一是股权转让要做到合法、合规。包括不能侵犯老股东的优先购买权，确保股权转让价格公允以防止国有资产流失，以及遵守股份锁定的限制性规定等等。以股份锁定为例，根据我国公司法，无论是登记为社团法人的职工持股会，还是依托工会组建的职工持股会，如果其是股份公司的发起人，那么，自公司成立之日起一年内不得转让股权。作为持股职工，同样要遵守这一规定。当持股职工担任股份公司董事、监事职务时，还要遵守我国公司法第一百四十二条有关“任职期间每年转让股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%”、“离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份”等规定。

二是慎重制定股权转让方案。首先要确保股权转让协议能反映协议双方的真实意愿，并对出资瑕疵等易导致追究股东个人责任等事项作出约定；其次，在受让对象的选择方面，要综合考虑股东类型以及企业股权结构等因素，做到既有自然人股东，又有法人股东；股权适度集中（实际控制人或控股股东持股比例以不超过70%为宜），又要相对分散。同时，在协议中还要考虑优先购买权问题，对此，可由老股东出具放弃行使优先购买权的声明，防止埋下隐患。

三是确保股权转让价格公允。在确定股权转让价格时，一般是首先聘请专业评估机构对企业资产进行评估。在包含国有股权时，还要遵守国有资产转让法规定的程序。之后，根据净资产值和持股职工的出资比例，确定转让价格。

总之，职工持股成因复杂，牵扯面广，对其规范、清理还需要具体问题具体分析。但无论采取何种方法，都应以切实维护职工利益、促进企业健康发展为出发点和落脚点。这既是现代企业制度的客观要求，也是构建和谐社会的应有之义。