三、股权转让的限制

（一）对发起人的限制

尽管《公司法若干问题规定三》将有限公司设立时的股东也认定为发起人之列。但在股权转让方面，现有法律仅对股份公司发起人转让股份进行了限制，该法第一百四十二条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”

需要说明的是，法律并未禁止发起人在上述限制期内签署股权转让协议，甚至受让人先期支付对价亦未尝不可。因此，类似的股权转让协议是有效的。只不过股权在限制期内不能转移。

若在上述限制期内双方订立了即时结清的股权转让协议，此时则应当认定为无效。其法理不在于违反了上述法律的禁止性规定，而在于转让协议的标的自始不能履行。而根据传统民法理论，自始不能的合同无效。

（二）对董事、监事、高管的限制

《公司法》第一百四十二条规定：“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”

（三）国有股权转让的限制

根据2003年5月13日施行的《企业国有资产监督管理暂行条例》、2004年2月1日施行的《企业国有产权转让管理暂行办法》、2008年10月28日通过并于2009年5月1日起施行的《中华人民共和国企业国有资产法》以及其他国有资产管理的法律法规与规范性法律文件，拟上市公司的国有股权持有者转让国有股权应当遵循以下规定：

1.国有股权转让的审批。国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。所出资企业决定其子企业的国有股权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。

2.国有股权的转让场所。企业国有股权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。企业国有股权转让可按下列基本条件选择产权交易机构：（1）遵守国家有关法律、行政法规、规章以及企业国有产权交易的政策规定；（2）履行产权交易机构的职责，严格审查企业国有产权交易主体的资格和条件；（3）按照国家有关规定公开披露产权交易信息，并能够定期向国有资产监督管理机构报告企业国有产权交易情况；（4）具备相应的交易场所、信息发布渠道和专业人员，能够满足企业国有产权交易活动的需要；（5）产权交易操作规范，连续3年没有将企业国有产权拆细后连续交易行为以及其他违法、违规记录。企业国有股权转让成交后，转让和受让双方应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理相关产权登记手续。

3.国有股权的转让方式。企业国有股权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。企业国有产权转让成交后，转让方与受让方应当签订产权转让合同，并应当取得产权交易机构出具的产权交易凭证。

四、中外合资企业的股权转让

外商投资企业主要包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业。股权转让在中外合资经营企业中最为多见。

（一）未获得商务部门批准情况下股权转让协议的效力

我国对外商投资企业的设立采取审批制，投资各方签订的合营或合作协议、合同、章程，均应报法律规定的机关审查批准，经批准后再向国家工商行政管理部门登记，领取营业执照后方可开始营业。与设立准则主义一样，外商投资企业变更股东也须经过有权国家机关的批准。

1.此类股权转让协议属于成立但未生效的合同

根据《中外合资经营企业法》的规定，股权转让在取得工商机关备案前，须事先获得商务部门的批准。下面试就未获得商务部门批准情况下股权转让协议的效力问题作一探讨。

依合同法原理，合同双方意思表示一致，合同即告成立。同时《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。合同生效即受法律保护。由此可见，合同成立与合同生效是两个不同的概念。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条有如下规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”这是现行法律法规中，首次对“成立但未生效合同”作出的界定。依此规定，未获商务部门批准的此类股权转让协议当属“成立但未生效的合同”。

另外，最高人民法院关审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）（下称“《外资企业规定一》”）第五条、第六条、第九条、第十条也都开宗明义地对“外商投资企业股权转让合同成立后”出现的各种情况加以规定，其与上述合同法司法解释一的规定也是一脉相承的。

2.此类股权转让协议的后续处理

2.1如果转让方及企业积极履行报批义务，并获得批准，此类合同应为有效。

2.2如果转让方及企业不履行报批义务，此时，受让方要么依靠法院的判决自行报批，要么要求解除合同。

其法理在于，对于成立但未生效的合同，不适合强制履行。

法律依据则为《外资企业规定一》第六条：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”

2.3如果虽积极履行报批义务，但因违法、违规而不能获得批准，应认定“合同标的自始履行不能”，此时合同归于无效。对于无效合同，受让方可根据转让方的过错程度来主张自己的损失。

法律依据为《外资企业规定一》第七条。该条规定：“转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。”

（二）侵犯其他股东优先购买权的股权转让协议的效力

此类协议不属于无效协议，而属于可撤销的合同。

法律依据为《外资企业规定一》第十二条：“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”