一、引言

近年来，随着打击贪污腐败行为的力度不断加大、进程不断深入，职务违纪违法行为的手段及模式也愈加多样。面对快速变化的社会现实，我国党政机关及司法机关通过出台法规、司法解释等方式对于新形式的权钱交易行为作出了一定的回应。然而，由于法律规定存在一定滞后性，再加上坚持反腐的高压态势及监委强势地位的影响，部分正常交易行为、违纪行为也极易被直接认定为受贿犯罪行为。因而在司法实践中，精准识别犯罪行为、违纪行为和正常市场交易行为成为职务犯罪司法认定的新难题。

笔者近期办理了一起职务犯罪案件，案件中国家工作人员为特定关系人经营提供帮助、谋取利益，特定关系人参与分配经营利润，现国家工作人员与特定关系人均因涉嫌受贿罪被采取强制措施。笔者认为，该行为系违反党纪的违纪行为，不构成受贿犯罪。基于上述社会现实和案件经验，笔者就此类行为不构成受贿罪的原因提出浅见。

二、帮助特定关系人经营谋利不具备构成受贿罪的规范基础

在实践中，“国家工作人员帮助特定关系人经营谋取利益”的违纪经营行为与“国家工作人员为他人经营谋取利益，特定关系人收取贿赂”的共同受贿行为具有一定的相似性，因而在司法实践中极易被混为一谈，然而仔细查阅法律法规可以发现，上述两种行为应适用不同的法律法规。

1.共同受贿行为

《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《处分条例》）第八十条规定：“利用职权或者职务上的影响为他人谋取利益，本人的配偶、子女及其配偶等亲属和其他特定关系人收受对方财物，情节较重的，给予警告或者严重警告处分：情节严重的，给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。”

《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”

2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿意见》）中第七项专门规定了由特定关系人收受贿赂型受贿行为的认定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第3条第5项规定：“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。”

从上述法律规定中可以看出，《处分条例》规定的违纪行为与《受贿意见》《纪要》认定的犯罪行为，在行为模式上并无差异，均为国家工作人员为他人谋取利益、由特定关系人收受他人财物；而区别违纪与违法行为的关键就在于国家工作人员对于特定关系人收取财物是否知情、其是否具有受贿罪的主观故意。概言之，《处分条例》八十条与《受贿意见》第七项的规定存在一定的位阶关系，即在符合《处分条例》八十条的情况下，若具有受贿罪的主观故意就构成《受贿意见》第七项规定的受贿行为。

2.违纪经营行为

《处分条例》第八十七条第一款规定：“纵容、默许配偶、子女及其配偶等亲属、身边工作人员和其他特定关系人利用党员干部本人职权或者职务上的影响谋取私利，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。”

《处分条例》第九十五条第一款规定：“利用职权或者职务上的影响，为配偶、子女及其配偶等亲属和其他特定关系人在审批监管、资源开发、金融信贷、大宗采购、土地使用权出让、房地产开发、工程招投标以及公共财政支出等方面谋取利益，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。”

《刑法》第一百六十六条规定：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；

（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。”

从上述法规可以看出，《处分条例》对于特定关系人利用国家工作人员职务便利经营生意的行为作出了规定，八十七条第一款强调的是特定关系人在利用职务便利中谋取私利方面为行为主体，国家工作人员纵容、默许该行为、具有间接故意；而第九十五条强调的是国家工作人员在为特定关系人谋取利益方面为行为主体，该违纪行为若使国家利益遭受重大损失，在符合其他构成要件时还可能构成刑法第一百六十六条规定的为亲友非法牟利罪。但是不管是八十七条还是九十五条，在受贿罪的相关法律规定中都无法找到上位对应的法律规定，即为特定关系人谋取私利的行为仅是违纪行为，不具有构成受贿罪的规范基础。

《刑事审判参考》第1490号指导案例中就采用了《处分条例》和《受贿意见》进行比对的思路认定违规经商行为的性质。本文也借鉴该分析思路，那么通过上述法规的对比可以看出：两类行为在《处分条例》中均有规定，但是仅有八十条规定“为他人谋取利益”的行为能够对应到受贿罪的法律规定，而八十七条、九十五条“为特定关系人谋取私利”的行为仅构成违纪行为。换言之，从法律规定上看，“为特定关系人谋取私利”的行为没有认定为受贿罪的规范基础。

三、帮助特定关系人经营谋利不符合受贿罪构成要件

“与特定关系人共同受贿”行为系国家工作人员为他人谋取利益，由特定关系人收受他人财物；而“为特定关系人谋取私利”行为系国家工作人员为特定关系人谋取私利，在特定关系人与他人分配经营红利时，具有客观上“收受财物”的行为，似乎具有受贿罪的外观。两相对比可以发现：利用职权为特定关系人以外的他人谋取利益的犯罪行为与利用职权为特定关系人谋取利益的违纪行为，之所以定性不同，核心差别在于国家工作人员（党员干部）为“谁”提供帮助、谋取利益。

（一）基础法理

在基础法理层面，由于国家工作人员与特定关系人之间存在特殊身份关系，特定关系人显然不属于受贿罪规定的“他人”。一方面，国家工作人员为特定关系人谋取利益（如父母为子女谋利），本质上与为自己谋取利益别无二致，无法认定其系为“他人”谋取利益；另一方面，特定关系人与国家工作人员的财产也具有同质性（如夫妻之间具有财产共有关系），即使国家工作人员收受特定关系人的财物，也难以认定特定关系人属于行贿人或认定其中存在权钱交易。

（二）构成要件

在构成要件层面，国家工作人员为特定关系人谋取利益不构成犯罪的原因在于：国家工作人员不具有受贿罪的主观故意，其行为亦不符合受贿罪的客观构成要件。

1.不具有受贿罪的主观故意

在“为特定关系人谋取利益”的过程中，国家工作人员认为其在利用职权为“特定关系人”提供帮助、谋取利益，其只认识到特定关系人对自己的请托，而未认识到“行贿人”的请托事项存在，未认识到其在为“他人”谋取利益。即使在特定关系人与他人合作经营、分配利润的情况下，国家工作人员虽然认识到特定关系人分到财物的事实，但由于特定关系人对于获利款往往独自占有、控制，国家工作人员并未参与经营，既不清楚具体金额，也谈不上处置款项，此时国家工作人员根本没有认识到特定关系人分到财物与自己利用职权为“行贿人”谋取利益之间的对价关系，没有认识到特定关系人分配经营利润具有非法性，因此也无法认定行为人具有受贿罪的主观故意。

若国家工作人员仅帮助特定关系人个人经营后获得全部经营利润或者合作伙伴隐名参与经营，国家工作人员属于典型的《处分条例》第九十五条规定的违纪行为，所获利润款无疑属于违纪所得。但是不能因特定关系人无法独自完成经营、存在其他合作伙伴而否认国家工作人员为特定关系人谋利的主观想法和客观事实，更不能因合作伙伴给特定关系人的分红款看似具有受贿罪外观直接将其定性为行贿款。在此种情形下，国家工作人员仍不具有为“他人”提供帮助、谋取利益的主观故意，不构成受贿罪。

2.不符合受贿罪的客观要件

（1）法益方面

受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性以及国民对职务行为不可收买性的信赖。在“为特定关系人谋取私利”的过程中，由于国家工作人员并非为“他人”谋取利益，而是谋取私利，特定关系人分配的经营利润并非职权与财物的交换，因而国家工作人员并未用职权交换他人财物、其未被金钱收买，没有侵犯国家工作人员职权的不可收买性，在国民视角下也并未破坏国家工作人员职权廉洁性。因此，“为特定关系人谋取私利”的行为并未侵犯受贿罪保护的法益。

（2）行为方面

国家工作人员为特定关系人谋利也可能利用职务之便，但受贿罪的客观方面还要求行为人“为他人谋取利益”，“他人”系行贿人或行贿人指定的第三人，但绝不可能是特定关系人。而国家工作人员在为特定关系人谋取私利的过程中，并未接受他人请托，其行为目的就是为自己及特定关系人谋取私利，而非为提供财物的“行贿人”谋取利益。在实务中，由于特定关系人可能与他人合作经营，在特定关系人得到国家工作人员的帮助后，其他合伙人可能依据出资或参与经营亦在其中获利，但不能因此认定国家工作人员是为“他人”谋取利益，不能脱离国家工作人员为特定关系人谋利的出发点。

综上所述，国家工作人员确已构成《处分条例》第九十五条的违纪行为，即党员干部利用职务便利为特定关系人谋取私利的行为，但其未实施《处分条例》第八十条的行为，因而也无法进一步构成受贿罪。

（三）共犯理论

在共犯理论层面，我国刑法中的共同犯罪是指两人以上基于共同的故意实施共同的犯罪行为。认定国家工作人员与特定关系人构成受贿罪共犯也应符合共犯的基本原理，即若要认定国家工作人员与特定关系人构成共同受贿，则二人需有共同受贿的主观故意。

根据中央纪委国家监委网站发布的观点：“受贿罪属于复合型犯罪，分为利用职权为他人谋利和非法收受财物两个环节，因此受贿共犯的共同故意强调的是共犯明确认识到贿赂物与国家工作人员职权之间的对价关系，要求（各）行为人对收受他人财物的非法性有主观明知，且在为他人谋利方面存在意思联络。”在国家工作人员同意特定关系人请求，为特定关系人提供帮助、谋取利益的情形下：（1）从特定关系人的角度来看，其向国家工作人员提出请求，是为了实现自己的利益，即使其与他人合作经营，其作为项目主导方及主要获利方，最终目的仍是为了自己谋利而非为合作伙伴谋利；（2）从国家工作人员的角度来看，其始终认为自己在为特定关系人谋取私利，与特定关系人没有在为“他人”谋利层面存在意思联络或达成通谋。综上，二人共同故意的内容不符合共同受贿的主观要件，因而不构成共同受贿。

结合上述分析可知，“为特定关系人谋取私利”行为根本不符合受贿罪的构成要件，国家工作人员既不构成受贿罪的单独犯罪，也无法和特定关系人构成受贿罪共犯。司法实践中亦有相关判决对于本文观点予以支持，例如在赵某、侯某受贿罪刑事判决书（(2015)北刑初字第58号）中，法院认为赵某作为国家机关工作人员，虽然在其妻子侯某承揽监理业务时通过打招呼、默许等方式，使侯某顺利承揽了监理业务，从中谋取了利益，但该利益并非为他人谋取，也没有收受他人财物，赵某、侯某行为不构成受贿罪；再如：叶某、何某受贿罪刑事判决书（(2017)闽0782刑初154号）中，法院认为国家工作人员叶某虽然具有与特定关系人何某通过其职务上便利，完成为何某等人谋取利益的主观动机，但公诉机关指控二人利用国家工作人员职务便利，为请托人谋取利益，从中收受请托人的贿赂的主观故意以及客观上收受贿赂款5万元的事实不清、证据不足，最终判处二被告人无罪。

综上所述，国家工作人员在“为特定关系人谋取利益”的行为过程中，既不具有受贿罪的主观故意，也不符合受贿罪的客观要件，依法不构成受贿罪，同时因与特定关系人不具有共同受贿的通谋，亦不构成共同受贿。在办理此类案件中，律师可以着重关注能够证明特定关系人实际参与出资、经营和管理、合作项目的盈利亏损情况等方面的主客观证据，梳理、分析国家工作人员及特定关系人的客观行为以详细论证国家工作人员系为特定关系人提供帮助这一论点的合理性。

四、结语

近年来，整顿干部队伍、打击职务犯罪取得了显著成效，对于我国社会主义民主政治的发展和社会主义法制建设具有重要意义。然而，笔者认为，在打击贪污腐败行为的同时，在案件事实认定、证据采信及法律适用过程中，仍应始终坚持罪刑法定的基本原则，准确认定行为性质、精准识别犯罪行为与违纪行为，才能实现惩治犯罪与保障人权的有机统一。