叶庚清

检察机关以盗窃罪提起公诉，辩护人以职务侵占罪辩护，法院以职务侵占罪宣判检察机关以被告人涉嫌盗窃罪提起公诉，辩护人以职务侵占罪为被告人辩护，法院最终支持辩护人的辩护意见以职务侵占罪宣判。【本案根据叶庚清律师代理的真实案件改编，详见（2016）京0112刑初528号判决】被告人：章某、吴某被害人：北京**科技发展有限公司公诉机关起诉意见：2015年8月22日、30日，被告人章某先后在位于北京市通州区镇号的北京**科技发展有限公司研发中心车间内，窃取该公司生产的化学产品X两袋，后存放于被告人吴某（章某的妻子）经营的北京ZZ科技发展有限公司位于北京市大兴区**科技园的*号楼的C栋205号的办公室内。后吴某明知是犯罪所得赃物，仍将6千克X出售（价值人民币33591.36元）。2015年9月24日，被告人吴某受章某指使将剩余的37千克X转移至209号房间内。2015年10月13日被民警搜查查获（赃物已起获返还）。2015年9月24日18时许，被告人章某再次来到北京**科技发展有限公司研发中心车间内，窃取X86千克（价值人民币481476.16元）及产品原料Y49千克（价值人民币68747元），当日又存放至北京ZZ科技发展有限公司205号的办公室内，被告人吴某明知是犯罪所得赃物仍予以窝藏。次日被民警搜查查获（赃物已起获发还）。涉案赃物经评估共计价值人民币790961.24元；其中被告人吴某售出的6千克X价值人民币33591.36元，在审理期间已由被告人吴某退至本院。检察机关认为，被告人章某以非法占有为目的，秘密窃取公司财务，且数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人吴某明知是犯罪所得赃物而予以窝藏、转移和出售，且情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得追究其刑事责任。律师的辩护意见：被告人章某的窃取行为是利用职务之便而非工作之便，不构成盗窃罪，符合职务侵占罪的特征；具有自首情节；赃款、赃物已全部追回；综上，建议对被告人章某按照职务侵占罪依法从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。被告人吴某在开庭审理过程中对公诉机关指控其窝藏、销售、转移赃物的事实无异议。吴某具有坦白情节；认罪、悔罪，积极退赔；系初犯、偶犯，且系为其丈夫掩饰、隐瞒犯罪所得，建议法院对被告人吴某免予刑事处罚。法院判决结果：法院认为，被告人章某作为公司的生产主管，利用对化学产品及原料经手、保管的职务之便，将公司的化学产品及原来从公司车间秘密窃取后非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，依法应予惩处；被告人吴某明知涉案财物系犯罪所得而予以窝藏、销售、转移，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法亦应予惩处。故法院判决如下：1、被告人章某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零八个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2015年10月11日起至2019年6月10日止）。2、被告人吴某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币三千元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金自判决生效后7日内缴纳）。3、已退至本院人民币三万三千五百九十一元三角六分，发还北京**科技发展有限公司。认定事实的证据如下：1、物证：扣押物品照片2、书证：采购合同、发票、电话查询记录等；3、证人证言：证人陈某、刘某等5人证言；4、被害人陈述：被害人刘某某的陈述；5、被告人的陈述与辩解：被告人章某、吴某的供述与辩解；6、鉴定意见：价格评估结论书、检验报告；7、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录、搜查笔录、现场笔录；8、视听资料、电子数据：监控录像、搜查录像等。律师总结：本案涉及盗窃罪和职务侵占罪的区分。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪在任何国家都是发案率最高的犯罪，许多国家的刑法都将盗窃罪规定为财产犯罪之首，我国刑法将盗窃罪规定在抢劫罪之后。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的行为。章某涉嫌的犯罪既遂时间点的问题是本案的一个争议点，也对本案定性起到关键作用。章某利用担任公司生产主管，经手、保管公司生产的化学产品以及生产所需化学原料的职务便利，在案发前大约1年的时间里，多领原料、少交成品，将积累的物品存放于公司车间内的暂存间。2015年8月22日、30日，其先后将事先存放于暂存间的化学产品X2袋窃走，存放于其妻吴某的公司。同年9月24日18时许，其再次将存放于暂存间的X86千克及产品原料Y49千克窃走，存放至其妻公司。对于章某犯罪行为的定性会有两种不同的结论。一种观点认为章某构成盗窃罪、另一种观点认为章某构成职务侵占罪。前一种观点认为犯罪既遂（即危害行为实施完毕）是章某把物品拿出公司大门，后一种观点认为犯罪既遂（危害行为实施完毕）是章某多领原料少交成品将剩余原料拿出原来的车间，之后章某将暂存间的物品从公司拿出只是后续的转移而已。无论是职务侵占罪还是盗窃罪，既遂的标准，叶律师采纳的观点是失控说，即被害人丧失了对财物的控制。盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出入大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。从后一种情况来说，因为工厂的安保很严格，出入都要经过检查，这就意味着只有将工厂的财物拿出大门才算脱离了工厂的控制。这就好比去超市偷东西，只有将偷的东西拿出收银台才算脱离超市的控制，才构成既遂。前一种情况，因为工厂是任何人都能进出的，显然管理比较松散，公司的控制就不是大门，可能是某个具体的车间、仓库。即使工厂里的财物尚未搬出工厂，也可以为公司所丧失控制，因为随时可以被搬出工厂外。就如本案，因为出入公司不是必须经过检查，所以章某将公司的物品搬出原来的车间实际上就已经脱离了公司的控制，其危害行为实施终了，犯罪既遂。通过上述的分析，章某案的犯罪既遂点已经确定，那么实行行为的着手也很明朗。就是章某利用其职务之便（即利用度自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件）多领原料、少交产品。需要注意的是这里的“管理”、“经营”、“经手”并不是指普通意义上的经手，应是指对单位财物的支配与控制；或者说，利用职务上的便利是利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权力、职权，而不是利用工作机会。法院判决认定章某构成职务侵占罪是完全合理的。同时，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取、侵占本单位财物的行为以及其他将本单位财物占为己有的行为。之所以另一种观点将章某认定为盗窃罪，是因为将章某犯罪既遂的时间点确定为将公司物品移出公司大门。因为本案人员出入公司大门不用必须经过检查，所以章某不可能构成盗窃罪。假设人员出入公司大门必须经过检查，则章某构成盗窃罪毫无疑问。因为在这种情况下，犯罪行为的着手是去暂存间拿之前放在暂存间的公司财物。之前通过职务便利多领原料、少交产品将多余的原料放至暂存间只是犯罪预备，为后续犯罪实施创造条件而已。只有将该原料拿出公司的大门才算是犯罪既遂。此时，将公司财物从暂存间偷偷拿出公司大门就无需利用职务之便，就是一种纯粹的自然犯而非身份犯了。职务侵占罪和盗窃罪的量刑标准公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，出五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。盗窃公司财物。数额较大的，或者多次到期、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

抢劫罪二审改判无罪——证据存疑的无罪辩护（本案根据叶庚清律师代理的真实案件改编，详见（2015）三中刑终字第00470号判决书）人物介绍：犯罪嫌疑人：孙某、金某被害人：周甲、杨乙一审判决书中认定的案件事实：一、被告人孙某伙同金某等人于2013年9月14日21时许，在本市朝阳区某大厦附近，以招嫖为名，使用暴力手段劫取周甲人民币1900元及手链1条。案发后，被告人孙某之亲属代为赔偿被害人周甲被抢所造成的损失共计人民币1万元，被害人周甲对被告人孙某予以谅解。针对上述案件事实的证据有：1.被害人周甲的陈述及辨认笔录证明：2013年9月14日17时许，其通过微信认识一女的，后约在朝阳区某大厦见面。21时30分许，其在某大厦见到两名女子，三人到大厦西侧的胡同内，其中穿运动服的女子和周甲要钱，周甲不给，旁边两名男子将周甲拉住，周甲掏出500元给了对方，后两男子又从周甲身上翻出1400元，其中的高个男子将周甲手上的手链拉断后放开周甲。周甲陈述，高个男子35岁左右，身高185cm左右，体态健壮，中长自然发，长脸型，肤色黝黑，东北口音，上穿蓝色夹克；矮个男子22岁左右，身高175cm左右，体瘦，长发，肤色白，东北口音，上穿白色半袖衬衫。对方给的手机号为123*****789。经辨认，周甲辨认出孙某和金某是抢劫的嫌疑人，并指出孙某当时手里拿着伸缩棍，翻他的衣兜，金某拽着他的胳膊并翻他的衣兜，从中把钱逃出来并拽走他的手链。被害人称在被抢的过程中就想报警，所以仔细观察了对方，而且离得比较近，所以能辨认出来。2.受案登记表、回执单、“110”接处警记录证明被害人周甲被抢后于当日报警及公安机关处警情况。3.公安机关出具的工作记录证明被害人周甲被抢手链因无实物和发票。无法作价。4.通讯记录证明：2013年9月14日18时许，号码123*****789曾与民警抓获被告人孙某、金某后从孙某移动电话通讯录中调取的标注为“小A”（二被告人供述的同案人）的号码有通话记录，2013年9月13日，从孙某、金某的移动电话通讯录中调取的标注为“小B”（二被告人供述的同案人）的号码曾与标注为“小A”的号码有过多次通话记录，2013年9月15日0:30有过通话记录。5.被害人周甲所写的谅解书证明被告人孙某的亲属赔偿其损失，其对孙某予以谅解的情况。二、被告人孙某伙同金某等人于2013年12月2日23时许，在本市朝阳区某大厦附近及某小区附近，以招嫖为名，骗取杨乙人民币2000元，后持伸缩棍等凶器对欲索还钱款的被害人予以暴力威胁。被告人孙某、金某后被当场抓获归案。针对上述案件事实的证据有：1.被害人杨乙的陈述及辨认笔录。2.证人张丙的证言。3.证人常丁的证言。4.证人李戊的证言。5.证人尹己的证言。6.物证证明孙某、金某使用的伸缩棍的情况。7.其他。一审判决：根据上述事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人孙某、金某以暴力方法当场劫取他人财物，并在诈骗他人后，为窝藏赃物当场以暴力相威胁，其行为均已构成抢劫罪，依法应予惩处。鉴于被告人孙某、金某归案后能够如实供述所犯部分罪行，被告人孙某之亲属代为赔偿被害人经济损失并取得部分被害人谅解，故对二人依法均予以从轻处罚，在案款物一并处理。故依法判决：被告人孙某犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币一万二千元；被告人金某犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万四千元；在案之人民币三千元，其中人民币二千元发还被害人杨乙，人民币一千元用于折抵被告人孙某的罚金；在案之伸缩棍二根，予以没收。一审判决后，被告人孙某、金某对该判决不服，申请上诉。被告人孙某委托北京市盈科律师事务所叶庚清律师、刘宇骁律师提供辩护。经过委托后，律师对案件进行梳理，并会见被告人、阅卷。通过对案卷的分析，律师发现作为本案关键证据的辨认笔录存在疑问，便由此形成书面二审辩护意见，同时向检察院提交该法律意见，建议检察院对本案证据方面的问题向法院提出质疑。律师的辩护意见大致如下：本案一审法院认定孙某、金某于2013年9月14日抢劫周甲的事实不清，证据不足。1.周甲在派出所做的真人辨认笔录中的辨认对象，除孙某、金某之外，其他人的姓名、身份是否真实，是否为周甲现场实际的辨认人均没有证据证实，且记载内容与周甲描述的辨认过程不符，该份辨认笔录的真实性存疑：在第一次辨认过程中，所有辨认对象都被蒙着头，无法辨认其真实面目；在第二次辨认过程中，犯罪嫌疑人孙某、金某脸上全是血，很明显与其他辨认对象不同，影响辨认结果的客观性。2.虽然2013年12月9日，周甲通过照片辨认出孙某、金某，但不能排除周甲受第一次辨认结论影响的可能性。因此两次辨认的合法性、真实性存疑，不能作为定案依据；周甲对孙某、金某的特征描述与二人实际特征部分不符。律师提交辩护意见后，第二审法院采纳辩护律师意见，认为本案一审认定的事实、证据存在疑问，根据《刑事诉讼法》第223条的规定，本案二审组成合议庭，采取开庭审理的方式对本案二审进行审理。庭审过程中，北京市人民检察院第三分院提交出庭意见，与律师向其提交的法律意见基本一致，同意律师的质疑，并建议法院对本案进行改判。二审法院采纳辩护律师的辩护意见及检察院的出庭意见，认为认定被告人孙某伙同金某等人于2013年9月14日21时对周甲实施抢劫的主要证据存在矛盾，周甲所作辨认笔录的合法性、真实性存疑，且周甲对抢劫行为人特征的描述与二人实际特征部分不符，故认定孙某、金某实施该起犯罪的事实不清，证据不足。因此二审法院撤销一审判决，改判如下：一、孙某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一万元。二、金某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一万元。律师总结：刑事案件中，辩护律师针对两点进行辩护：一是实体辩护，二是程序辩护。对于实体辩护来说，主要是审查犯罪嫌疑人的行为是否符合某一犯罪的构成要件，抢劫罪的构成要件分为客观的构成要件和主观的构成要件，客观的构成要件是：犯罪主体是已满16周岁、有刑事责任能力的自然人；犯罪对象是被害人的人身及财产安全；犯罪行为是采取暴力、胁迫等使被害人无法反抗或不敢反抗的行为。主观的构成要件是：以非法占有为目的，故意实施上述行为。本案二被告的行为皆满足上述构成要件，因此从实体上来说，律师无法有效地提供辩护。对于程序辩护来说，主要是审查犯罪嫌疑人到案后，办案机关的侦查等程序是否存在不合法之处，审查定案证据的合法性、真实性及关联性。例如采取刑讯逼供等方法取得的犯罪嫌疑人供述，因不具有合法性，即使犯罪嫌疑人所述为真实，也因取得程序的非法导致法院不予采纳。本案辩护的关键点就在于，对于本案定罪的关键证据即受害人的辨认笔录存在重大疑问，辨认过程及辨认对象有明显导向性，导致辨认结果无法被法院采纳，犯罪嫌疑人该起犯罪由于证据存疑导致法院不予确认。司法的正义不仅仅是实体正义，还应当保证程序正义。律师的作用，更多的是维护司法秩序的程序正义，监督国家司法权不被滥用。程序正义也许可以造成某个个案的实际不正义，但是却可以促进程序的完善，让更多的个体能够最大限度的实现个人的实体正义。

案情简介：2008年12月26日李某被采取刑事拘留的强制措施，涉嫌罪名是抢劫罪。据李某供述：2008年12月24日晚上9点多，因工作压力，情绪极其低落，其喝了二两多白酒，感慨为何自己辛辛苦苦还没钱，有些人整天游手好闲还不缺钱。于是其趁着酒劲翻入某院围墙准备行窃。后窃取手机两部。正准备离开时，被事主王女士发现，抓着李某，便大声呼喊抓小偷，在李某和王女士撕扯过程中，李某怀中的一把匕首掉到地上，王女士因害怕松手。李某当场得以逃脱，后被抓获归案。两部手机估价780元。案件分析：《中华人民共和国刑法》269条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法二百六十三条的规定定罪处罚。”那么本案中李某的行为是否符合269条的规定呢？答案是否定的。盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪的必须符合三个条件：１．行为人必须首先实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，这是适用刑法第二百六十九条的前提条件；２．行为人当场使用暴力或者以暴力相威胁，这是适用刑法第二百六十九条的时间和手段条件；３．行为人使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，这是适用刑法第二百六十九条的目的条件。不可否认的是李某确实实施了盗窃行为，为了抗拒抓捕也确实和事主王女士进行了撕扯，匕首也确实是亮了出来，本案的关键点在于：李某的匕首被动亮出的还是主动亮出的？如主动亮出匕首并加以威胁，当然符合269条的规定，但如果是被动亮出的（就像本案中撕扯过程中匕首掉到地上），哪怕是受害者确实因此害怕，或者因此认为受到威胁，也并不符合269条的规定。案件处理结果：后公安机关采纳了本律师的意见，对李某做出劳动教养1年6个月的处罚（注：本案所盗窃数额为780元，按北京追诉标准不足以构成盗窃罪，但鉴于李某有盗窃前科，故处以劳教。如抢劫罪名成立，则刑期在3年到10年之间。）

刑事辩护领域有一个“黄金辩护期”的说法，意思是说从犯罪嫌疑人被刑事拘留之日起到检察院作出是否逮捕决定的这段时间，是犯罪嫌疑人免于被继续追诉或者获得较轻刑罚的关键时期，如金子般珍贵，因此被冠名为“黄金辩护37天”，因此在法律实务工作者的视角下，我们往往认为该期间最长不能超过37天，即刑拘满37天要么批捕要么取保或监视居住。但笔者近日代理的一起刑事案件却“堂而皇之”地突破了37天的底线。犯罪嫌疑人王某因涉嫌诈骗罪于2023年9月26日被朝阳分局刑事拘留，根据刑事诉讼法的规定，朝阳分局应于10月26日以前提请朝阳区人民检察院批准逮捕。然而该案件并未如期移送至检察院报捕，而是办案机关以犯罪嫌疑人王某可能患有抑郁症为由启动精神病鉴定，并停止计算羁押期限，但王某一直被关押在看守所。由此笔者想借此机会，从法律规定及立法本意出发，与各位探讨“黄金辩护37天”是否可以被精神病鉴定突破，即精神病鉴定不计入的“办案期限”意指哪段期限？该期限是否包括刑事拘留期间？如果刑拘期间不属于“办案期限”，那么精神病鉴定是否应当计入刑拘期间？以期自己的浅见对读者有所助益。一、实务之乱象笔者通过裁判文书网，亦查找到实务中办案机关利用精神病鉴定超期羁押当事人的案例。比如北京市第二中级人民法院作出的（2018）京02委赔15号决定书，朝阳分局将当事人刑事拘留后，因对其进行精神病鉴定，羁押一百三十七天后才提请批准逮捕。相似的案例还有北京二中院（2019）京02委赔4号和（2018）京02委赔32号、四川省绵阳市中级人民法院作出的（2019）川07委赔3号、福建省厦门市中级人民法院作出的（2018）闽02委赔1号等。笔者发现以上案件具有共同之处，即办案机关均以精神病鉴定期间不计入羁押期限为由，将刑拘后本不应超过三十日的羁押期限，生生拖至数月甚至半年之久。而法院所依据的也均为公安部2006年5月1日发布的《公安机关适用刑事羁押期限规定》第四条第二款之规定：“对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入羁押期限。”然而作为上位法的《刑事诉讼法》第一百四十九条却仅规定：“对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。”从上述的法律规定不难看出，由于上位法《刑事诉讼法》对“办案期限”的模糊界定，导致下位法对该法条的理解适用产生分歧，进而衍生出实务界之争议问题，笔者现结合相关法律规定对“办案期限”作进一步解读。二、“办案期限”特指“侦查羁押期限、审查起诉、审判期限”刑事诉讼法并未明确规定“办案期限”，但从立法本意来看，“办案”的主体应当是司法机关。我国实行起诉法定主义，公安机关、人民检察院以及人民法院分别承担侦查、起诉、审判的职能，办案期限应当是法定机关在查明案件事实过程中所进行的诉讼活动所应当遵守的期限。笔者认为，《刑事诉讼法》第一百四十九条规定的“办案期限”特指“侦查羁押期限、审查起诉与审判期限”。理由在于，全国人大常委会法工委于2014年2月11日发布《中华人民共和国刑事诉讼法释义》针对《刑事诉讼法》第一百四十七条（现第一百四十九条）释义：“这里规定的‘对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间’是指犯罪嫌疑人及其法定代理人或者辩护人向侦查机关提出确定犯罪嫌疑人在实施犯罪行为过程中精神状态的申请，或者侦查机关办理案件中认为需要对犯罪嫌疑人作精神病鉴定时，依照法定程序开始对犯罪嫌疑人进行鉴定到出具鉴定意见的期间。‘不计入办案期限’是指不计入侦查羁押期限和审查起诉、审判期限。”以及针对《刑事诉讼法》第一百五十四条（现第一百五十六条）释义：“根据刑事诉讼法的规定，下列情况可以不计入本条规定的侦查羁押期限：对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的时间，不计入侦查羁押期限；在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起，依照本条的规定，重新计算侦查羁押期限。”均明确指出，精神病鉴定不计入的“办案期限”系为“侦查羁押期限和审查起诉、审判期限”。反观实务中的国家赔偿案例，各地法院援引《公安机关适用刑事羁押期限规定》第四条第二款规定的“认定精神病鉴定的期间不计入羁押期限”系断章取义。因该法条的后半句为“鉴定期限自决定对犯罪嫌疑人进行鉴定之日起至收到鉴定结论后决定恢复计算侦查羁押期限之日止。”即公安机关也认为精神病鉴定不计入的是侦查羁押期限，而非犯罪嫌疑人被剥夺人身自由后的整个羁押期限。三、“侦查羁押期限”是从犯罪嫌疑人被逮捕之后起算若《刑事诉讼法》第一百四十九条规定的“办案期限”特指“侦查羁押期限、审查起诉与审判期限”，那么该期限的起算点即侦查羁押期限的界定至关重要。笔者认为，“侦查羁押期限”是从犯罪嫌疑人被逮捕之后起算。依据《刑事诉讼法》第一百五十六条：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”《公安机关适用刑事羁押期限规定》第二十七条：“看守所应当在犯罪嫌疑人被延长拘留至三十日的拘留期限届满三日前或者逮捕后的侦查羁押期限届满七日前通知办案部门。”以及《中华人民共和国刑事诉讼法释义》针对《刑事诉讼法》第一百五十八条（现第一百六十条）释义之规定：“根据本款规定，对于此类案件，从发现之日起，按照本法第一百五十四条的规定重新计算侦查羁押期限，即对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月；案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”“侦查羁押期限”是从犯罪嫌疑人被逮捕之后起算，而非泛指侦查活动包括的所有期间。即精神病鉴定不能突破刑事拘留最长37天的底线，如若在该期限届满前案件仍不能办结，应当对被羁押的犯罪嫌疑人变更强制措施，而不可以精神病鉴定为名，实行变相超期羁押。四、精神病鉴定期间应当计入刑拘期间精神病鉴定不计入的“办案期限”特指从犯罪嫌疑人被逮捕之日起算的“侦查羁押期限、审查起诉、审判期限”，并不包含刑事拘留期间。首先，刑事拘留是在紧急情况下依法临时剥夺某些现行犯或重大犯罪嫌疑人人身自由一项强制措施。因此《刑事诉讼法》第八十二条表述“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留”。正因为刑事拘留具有临时性，所以《刑事诉讼法》第九十一条规定了严格的刑事拘留期限，同时也对刑事拘留后的措施进行了制约和救济，即符合逮捕条件的可以提请批准逮捕，不符合条件逮捕条件又需要继续侦查的应当及时变更为取保候审或监视居住。其次，结合《刑法》第十八条之规定，精神病鉴定的目的在于确定犯罪嫌疑人的刑事责任能力。精神病的司法鉴定是当事人有可能确属精神病人不负刑事责任或可获得从轻或减轻处罚，也是法律为保护不负刑事责任能力者不被刑事追究的一项措施，立法本意是为保护犯罪嫌疑人的合法权益，而非成为变相超期羁押的挡箭牌。最后，人身自由是最重要的人权，应当受到严格保护，非法定事由和法定程序不被限制或剥夺。我国《宪法》第三十七条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”刑事拘留和逮捕是完全剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施，两者最大的区别在于刑事拘留期限较短，逮捕由于经过检察机关批准、决定或法院决定后，则可以羁押较长时间。而现行刑事诉讼制度中，刑事拘留可以由公安机关自行决定，精神病鉴定也可以由公安机关自行决定启动，两者皆无需其他机关批准及制约。如果公安机关在刑事拘留期间以精神病鉴定为由，停止计算羁押期限，明显突破刑事拘留系临时性、应急性特征，违背了保护人身自由的立法本意，亦严重侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。五、结语笔者认为，精神病鉴定不计入办案期限的立法初衷系立法者考虑到鉴定程序的复杂性和及早鉴定的重要性。但实务中确实出现以精神病鉴定为名，实则变相超期羁押的违法行为。笔者建议立法机关尽快修改完善有关精神病鉴定的规定，即将《刑事诉讼法》第一百四十九修改为：“对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入侦查羁押期限、审查起诉、审判期限。”整治乱象，刻不容缓。

一、引言近年来，随着打击贪污腐败行为的力度不断加大、进程不断深入，职务违纪违法行为的手段及模式也愈加多样。面对快速变化的社会现实，我国党政机关及司法机关通过出台法规、司法解释等方式对于新形式的权钱交易行为作出了一定的回应。然而，由于法律规定存在一定滞后性，再加上坚持反腐的高压态势及监委强势地位的影响，部分正常交易行为、违纪行为也极易被直接认定为受贿犯罪行为。因而在司法实践中，精准识别犯罪行为、违纪行为和正常市场交易行为成为职务犯罪司法认定的新难题。笔者近期办理了一起职务犯罪案件，案件中国家工作人员为特定关系人经营提供帮助、谋取利益，特定关系人参与分配经营利润，现国家工作人员与特定关系人均因涉嫌受贿罪被采取强制措施。笔者认为，该行为系违反党纪的违纪行为，不构成受贿犯罪。基于上述社会现实和案件经验，笔者就此类行为不构成受贿罪的原因提出浅见。二、帮助特定关系人经营谋利不具备构成受贿罪的规范基础在实践中，“国家工作人员帮助特定关系人经营谋取利益”的违纪经营行为与“国家工作人员为他人经营谋取利益，特定关系人收取贿赂”的共同受贿行为具有一定的相似性，因而在司法实践中极易被混为一谈，然而仔细查阅法律法规可以发现，上述两种行为应适用不同的法律法规。1.共同受贿行为《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《处分条例》）第八十条规定：“利用职权或者职务上的影响为他人谋取利益，本人的配偶、子女及其配偶等亲属和其他特定关系人收受对方财物，情节较重的，给予警告或者严重警告处分：情节严重的，给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。”《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿意见》）中第七项专门规定了由特定关系人收受贿赂型受贿行为的认定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第3条第5项规定：“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。”从上述法律规定中可以看出，《处分条例》规定的违纪行为与《受贿意见》《纪要》认定的犯罪行为，在行为模式上并无差异，均为国家工作人员为他人谋取利益、由特定关系人收受他人财物；而区别违纪与违法行为的关键就在于国家工作人员对于特定关系人收取财物是否知情、其是否具有受贿罪的主观故意。概言之，《处分条例》八十条与《受贿意见》第七项的规定存在一定的位阶关系，即在符合《处分条例》八十条的情况下，若具有受贿罪的主观故意就构成《受贿意见》第七项规定的受贿行为。2.违纪经营行为《处分条例》第八十七条第一款规定：“纵容、默许配偶、子女及其配偶等亲属、身边工作人员和其他特定关系人利用党员干部本人职权或者职务上的影响谋取私利，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。”《处分条例》第九十五条第一款规定：“利用职权或者职务上的影响，为配偶、子女及其配偶等亲属和其他特定关系人在审批监管、资源开发、金融信贷、大宗采购、土地使用权出让、房地产开发、工程招投标以及公共财政支出等方面谋取利益，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。”《刑法》第一百六十六条规定：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。”从上述法规可以看出，《处分条例》对于特定关系人利用国家工作人员职务便利经营生意的行为作出了规定，八十七条第一款强调的是特定关系人在利用职务便利中谋取私利方面为行为主体，国家工作人员纵容、默许该行为、具有间接故意；而第九十五条强调的是国家工作人员在为特定关系人谋取利益方面为行为主体，该违纪行为若使国家利益遭受重大损失，在符合其他构成要件时还可能构成刑法第一百六十六条规定的为亲友非法牟利罪。但是不管是八十七条还是九十五条，在受贿罪的相关法律规定中都无法找到上位对应的法律规定，即为特定关系人谋取私利的行为仅是违纪行为，不具有构成受贿罪的规范基础。《刑事审判参考》第1490号指导案例中就采用了《处分条例》和《受贿意见》进行比对的思路认定违规经商行为的性质。本文也借鉴该分析思路，那么通过上述法规的对比可以看出：两类行为在《处分条例》中均有规定，但是仅有八十条规定“为他人谋取利益”的行为能够对应到受贿罪的法律规定，而八十七条、九十五条“为特定关系人谋取私利”的行为仅构成违纪行为。换言之，从法律规定上看，“为特定关系人谋取私利”的行为没有认定为受贿罪的规范基础。三、帮助特定关系人经营谋利不符合受贿罪构成要件“与特定关系人共同受贿”行为系国家工作人员为他人谋取利益，由特定关系人收受他人财物；而“为特定关系人谋取私利”行为系国家工作人员为特定关系人谋取私利，在特定关系人与他人分配经营红利时，具有客观上“收受财物”的行为，似乎具有受贿罪的外观。两相对比可以发现：利用职权为特定关系人以外的他人谋取利益的犯罪行为与利用职权为特定关系人谋取利益的违纪行为，之所以定性不同，核心差别在于国家工作人员（党员干部）为“谁”提供帮助、谋取利益。（一）基础法理在基础法理层面，由于国家工作人员与特定关系人之间存在特殊身份关系，特定关系人显然不属于受贿罪规定的“他人”。一方面，国家工作人员为特定关系人谋取利益（如父母为子女谋利），本质上与为自己谋取利益别无二致，无法认定其系为“他人”谋取利益；另一方面，特定关系人与国家工作人员的财产也具有同质性（如夫妻之间具有财产共有关系），即使国家工作人员收受特定关系人的财物，也难以认定特定关系人属于行贿人或认定其中存在权钱交易。（二）构成要件在构成要件层面，国家工作人员为特定关系人谋取利益不构成犯罪的原因在于：国家工作人员不具有受贿罪的主观故意，其行为亦不符合受贿罪的客观构成要件。1.不具有受贿罪的主观故意在“为特定关系人谋取利益”的过程中，国家工作人员认为其在利用职权为“特定关系人”提供帮助、谋取利益，其只认识到特定关系人对自己的请托，而未认识到“行贿人”的请托事项存在，未认识到其在为“他人”谋取利益。即使在特定关系人与他人合作经营、分配利润的情况下，国家工作人员虽然认识到特定关系人分到财物的事实，但由于特定关系人对于获利款往往独自占有、控制，国家工作人员并未参与经营，既不清楚具体金额，也谈不上处置款项，此时国家工作人员根本没有认识到特定关系人分到财物与自己利用职权为“行贿人”谋取利益之间的对价关系，没有认识到特定关系人分配经营利润具有非法性，因此也无法认定行为人具有受贿罪的主观故意。若国家工作人员仅帮助特定关系人个人经营后获得全部经营利润或者合作伙伴隐名参与经营，国家工作人员属于典型的《处分条例》第九十五条规定的违纪行为，所获利润款无疑属于违纪所得。但是不能因特定关系人无法独自完成经营、存在其他合作伙伴而否认国家工作人员为特定关系人谋利的主观想法和客观事实，更不能因合作伙伴给特定关系人的分红款看似具有受贿罪外观直接将其定性为行贿款。在此种情形下，国家工作人员仍不具有为“他人”提供帮助、谋取利益的主观故意，不构成受贿罪。2.不符合受贿罪的客观要件（1）法益方面受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性以及国民对职务行为不可收买性的信赖。在“为特定关系人谋取私利”的过程中，由于国家工作人员并非为“他人”谋取利益，而是谋取私利，特定关系人分配的经营利润并非职权与财物的交换，因而国家工作人员并未用职权交换他人财物、其未被金钱收买，没有侵犯国家工作人员职权的不可收买性，在国民视角下也并未破坏国家工作人员职权廉洁性。因此，“为特定关系人谋取私利”的行为并未侵犯受贿罪保护的法益。（2）行为方面国家工作人员为特定关系人谋利也可能利用职务之便，但受贿罪的客观方面还要求行为人“为他人谋取利益”，“他人”系行贿人或行贿人指定的第三人，但绝不可能是特定关系人。而国家工作人员在为特定关系人谋取私利的过程中，并未接受他人请托，其行为目的就是为自己及特定关系人谋取私利，而非为提供财物的“行贿人”谋取利益。在实务中，由于特定关系人可能与他人合作经营，在特定关系人得到国家工作人员的帮助后，其他合伙人可能依据出资或参与经营亦在其中获利，但不能因此认定国家工作人员是为“他人”谋取利益，不能脱离国家工作人员为特定关系人谋利的出发点。综上所述，国家工作人员确已构成《处分条例》第九十五条的违纪行为，即党员干部利用职务便利为特定关系人谋取私利的行为，但其未实施《处分条例》第八十条的行为，因而也无法进一步构成受贿罪。（三）共犯理论在共犯理论层面，我国刑法中的共同犯罪是指两人以上基于共同的故意实施共同的犯罪行为。认定国家工作人员与特定关系人构成受贿罪共犯也应符合共犯的基本原理，即若要认定国家工作人员与特定关系人构成共同受贿，则二人需有共同受贿的主观故意。根据中央纪委国家监委网站发布的观点：“受贿罪属于复合型犯罪，分为利用职权为他人谋利和非法收受财物两个环节，因此受贿共犯的共同故意强调的是共犯明确认识到贿赂物与国家工作人员职权之间的对价关系，要求（各）行为人对收受他人财物的非法性有主观明知，且在为他人谋利方面存在意思联络。”在国家工作人员同意特定关系人请求，为特定关系人提供帮助、谋取利益的情形下：（1）从特定关系人的角度来看，其向国家工作人员提出请求，是为了实现自己的利益，即使其与他人合作经营，其作为项目主导方及主要获利方，最终目的仍是为了自己谋利而非为合作伙伴谋利；（2）从国家工作人员的角度来看，其始终认为自己在为特定关系人谋取私利，与特定关系人没有在为“他人”谋利层面存在意思联络或达成通谋。综上，二人共同故意的内容不符合共同受贿的主观要件，因而不构成共同受贿。结合上述分析可知，“为特定关系人谋取私利”行为根本不符合受贿罪的构成要件，国家工作人员既不构成受贿罪的单独犯罪，也无法和特定关系人构成受贿罪共犯。司法实践中亦有相关判决对于本文观点予以支持，例如在赵某、侯某受贿罪刑事判决书（(2015)北刑初字第58号）中，法院认为赵某作为国家机关工作人员，虽然在其妻子侯某承揽监理业务时通过打招呼、默许等方式，使侯某顺利承揽了监理业务，从中谋取了利益，但该利益并非为他人谋取，也没有收受他人财物，赵某、侯某行为不构成受贿罪；再如：叶某、何某受贿罪刑事判决书（(2017)闽0782刑初154号）中，法院认为国家工作人员叶某虽然具有与特定关系人何某通过其职务上便利，完成为何某等人谋取利益的主观动机，但公诉机关指控二人利用国家工作人员职务便利，为请托人谋取利益，从中收受请托人的贿赂的主观故意以及客观上收受贿赂款5万元的事实不清、证据不足，最终判处二被告人无罪。综上所述，国家工作人员在“为特定关系人谋取利益”的行为过程中，既不具有受贿罪的主观故意，也不符合受贿罪的客观要件，依法不构成受贿罪，同时因与特定关系人不具有共同受贿的通谋，亦不构成共同受贿。在办理此类案件中，律师可以着重关注能够证明特定关系人实际参与出资、经营和管理、合作项目的盈利亏损情况等方面的主客观证据，梳理、分析国家工作人员及特定关系人的客观行为以详细论证国家工作人员系为特定关系人提供帮助这一论点的合理性。四、结语近年来，整顿干部队伍、打击职务犯罪取得了显著成效，对于我国社会主义民主政治的发展和社会主义法制建设具有重要意义。然而，笔者认为，在打击贪污腐败行为的同时，在案件事实认定、证据采信及法律适用过程中，仍应始终坚持罪刑法定的基本原则，准确认定行为性质、精准识别犯罪行为与违纪行为，才能实现惩治犯罪与保障人权的有机统一。

负有照护职责人员性侵罪的规范适用引言2020年4月以来，媒体网络报道的鲍某某性侵“养女”案引起了社会极大关注。经过专案组的深入调查，鲍某某和韩某某（养女）存在同居行为和两性关系，但搜集到的证据不能证实鲍某某违背韩某某（养女）意志，采用暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性关系，不能认定鲍某某的行为构成强奸罪。随即2020年12月26日发布的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《修十一》）第27条新增“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑”，后将本条罪名确定为“负有照护职责人员性侵罪”。鲍某某的行为虽然不构成强奸罪，但是已构成负有照护职责人员性侵罪，笔者想通过此文对“负有照护职责人员性侵罪”的适用条件提出浅见。立法背景此前，司法机关就早已关注到特殊职责人员性侵未成年的社会现实。2013年两高两部发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第21条提出“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”。该规定认定14周岁以上未成年女性的性侵害仍然受制于行为的强迫性，即要求达到迫使被害人就范的程度才能构成刑事犯罪。文章开篇的鲍某某案正是由于无法证实鲍某某违背韩某某（养女）意志，采用强迫的方式强行与其发生性关系，故司法机关无法将鲍某某进行定罪量刑。而在《中华人民共和国刑法》（2020修正）第二百三十六条之一款负有照护职责人员性侵罪的规定中，只要行为人是负有照护职责的人，且利用该职责与处于照护关系中的已满14周岁未满16周岁的女性（以下简称“低龄未成年女性”）发生性关系就构成犯罪。立法机关认为，低龄未成年女性对特殊职责人员往往存在人身上的信任、依赖关系，负有特殊职责的人员对低龄未成年女性不必使用显性强制手段，就足以造成程度相当的强制效果，从而压制低龄未成年女性真实意愿表达。负有照护职责人员性侵罪的增设，是为了制裁利用特殊职责带来的优势地位性侵低龄未成年女性的行为，进而加大对性侵未成年人犯罪的打击力度。因此笔者认为，负有照护职责人员性侵罪的适用条件不能仅从法条规定的字面含义进行解释，而需要进一步把握其实质要件。适用条件一、行为主体需具有照护职责，且该职责对低龄未成年女性的心理产生影响力和支配力负有照护职责人员性侵罪为身份犯，犯罪主体为对低龄未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，之所以对行为主体有特定身份要求，是考虑到这类人员容易利用优势地位、特殊身份等对低龄未成年女性形成控制。故笔者认为，将“特殊职务”应限缩解释为足以对未成年人的心理产生重大影响的职责较为恰当，是否足以产生这种影响，应结合两人相处过程的具体情形进行客观判断，下面笔者针对法条规定的负有特殊职责人员逐一进行分析。（一）监护人、收养人监护人、收养人是指我国《民法典》总则编规定的监护人以及婚姻家庭编规定的收养人。笔者认为此处的监护人、收养人应考虑事实上负有监护职责的情形，即使有法律上的监护权，但是不存在事实上的监护与被监护状态，也不能认定为此处的监护人；即使不具有法律上的监护权，但是事实上却对未成年人具有监督、保护责任，仍符合此处监护人要求。换言之，只要特殊职责人员对低龄未成年女性与其存在现实的照护关系或者给予实质性的照护，即可成为本罪主体。（二）负有看护职责人员负有看护职责则要求看护关系需持续一定的时间，且低龄未成年女性在存续期间对该类人员产生依赖，从而形成依从关系，方可认定相应人员成为本罪的主体。如基于临时性看护职责偶然与低龄未成年女性发生性关系，因未形成依从关系而不宜认定相关人员为本罪主体。（三）负有教育、医疗职责人员负有教育、医疗职责的人员主要是指因职务或者业务上的要求而产生对低龄未成年女性具有一定的责任或义务。笔者认为，负有教育、医疗职责人员对未成年女性是否达到支配程度应综合考虑教育、医疗背景，同时考虑负有职责的人员是否具有保护低龄未成年女性的责任。因此笔者认为，校外培训机构的兼职老师、一次性医疗工作者不宜认定为本罪主体。二、行为人利用了其特殊职责关系与低龄未成年女性发生性关系关于本罪的规范目的，笔者认为不是“对性同意年龄的部分提高”，而是“对滥用信任地位发生性行为的禁止”或者“对利用特殊职责关系发生性行为的禁止”。为实现该立法目的，在构成要件的解释上，就需要添加一个“利用特殊职责关系”的要素，该要素属于不成文的构成要件要素。换言之，虽然法条没有明文规定构成本罪需要求行为人利用特殊职责关系，但该要素属于隐含的构成要件要素。笔者认为构成本罪的前提是行为人具有本文第一条所规定的特殊职责，其次行为人需利用特殊职责关系与未成年女性发生性关系，只有满足这两点要求，才能构成本罪。但需要注意的是，设立本罪并非有意剥夺低龄未成年女性的性自主决定权，故当行为人未利用特殊职责关系，与低龄未成年女性之间存在“真实的爱情关系”时，即可以将其作为违法性阻却事由。例如15周岁女性与18周岁的家教在相处的过程中，处于相似的年纪、具有共同的话题，双方日益渐生好感最终选择交往，这种恋爱并不会危害到低龄未成年女性的身心健康，也不会侵犯到该罪的法益，若不分实际情况将未利用特殊职责关系的家教认定为犯罪，反而会侵害低龄未成年女性的性自主权。在实践中，司法机关对“利用特殊职责关系”负有举证责任，需达到刑诉法上“确实充分”的证据标准。同时辩护人亦可就“未利用职责关系”进行举证，将其作为出罪事由。当行为人担负照护职责，但行为人未利用强势地位，低龄未成年女性也未对具有照护职责人员产生依赖心理，而是基于平等关系自愿发生性行为的情况下，并不涉及对保护法益造成侵害的问题，因此不宜认定为此罪。三、行为对象为已满14周岁不满16周岁的女性，行为人需明知笔者认为，“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”不是客观处罚条件，需要行为人知晓对方的年龄和性别。本罪与奸淫幼女型的强奸罪侵犯的法益相同，成立奸淫幼女型的强奸罪尚且要求行为人“明知”对方是幼女，即使对方年龄不满12周岁，也依然没有取消“明知”这一构成要件，只是通过司法解释的拟制推定行为人明知，免除了对明知的证明。同理，负有特殊照护义务的人员应当对被照护的未成年人情况很熟悉，一般推定行为人知道对方是“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”，这有利于加大对低龄未成年女性的保护。但是在特殊情况下，行为人能够证明自己对低龄未成年女性的真实年龄的确不知情，如现实中存在许多低龄未成年女性年龄被错误登记或者自身谎报年龄的情形，若行为人有充分理由相信低龄未成年女性已经年满16周岁，双方自愿发生性关系，此时行为人没有该罪的犯罪故意，因此行为人不能构成本罪。例如15周岁的女性发育良好且用虚假身份证谎报成年就医，主治医生对其谎报年龄信以为真，双方自愿发生性关系，该主治医生因不具有犯罪故意而不能构成本罪。结语负有照护责任人员性侵罪的增设，既是对于诸如“鲍某某案件”等挑战伦理道德底线所引起的社会公众愤怒、担忧的积极回应，也顺应了对未成年人性权益分情况、分年龄层保护的立法趋势。但是在司法实践中，该罪需规范适用，不顾实际地过度保护可能适得其反，因此规范适用标准对本罪非常必要，适当“限缩”可以在周延保护法益、尊重低龄未成年女性的真实意愿、保障被告人人权之间寻求平衡。