2013年10月23日出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第二十一条第（二）款：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”寥寥几十字的法条，在实务中却出现很多争议。笔者结合亲办案件对《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十一条第（二）款存在的争议进行一个梳理与探讨。

笔者认为从法律规定层面来说，适用《意见》第二十一条第（二）款规定，是否为“负有特殊职责的人员”是前提和基础，“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地”是手段，“违背已满十四周岁未成年女性的意愿”才是考量的关键所在。

（一）负有特殊职责的人员

《意见》第九条规定对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员是指负有特殊职责的人员。在《意见》颁行之前的相关法律及司法解释中未曾出现过“负有特殊职责的人员”这一概念。“负有特殊职责的人员”是《意见》为简化条文而临时新设的一个概念，不仅如此，《意见》在界定“负有特殊职责的人员”外延时，在六类人员之后，还附加了一个“等”字。但笔者认为对于“负有特殊职责的人员”的认定范围不宜扩大，应个案考量，把握特殊关系只存在于特定的当事人之间。

换言之，“负有特殊职责的人员”必须基于法律规定或者民事法律行为的约定等而与特定的未成年人形成某种关系。就像医生的职责是救治病人，但这种职责是一种宽泛意义上的泛指，是针对任何不特定的病人而言的，具有抽象性。《意见》中所要求的职责必须要有特定的指向对象，这种职责必须是针对某一特定的对象而言的。例如，某医生与出于钱色交易且自愿的未成年女性发生性关系，但该未成年女性并非该医生的病人，则该医生与该未成年女性间并未形成特定的医疗关系，该医生的行为并不构成强奸罪。又如，某教师与未成年女性发生性关系，但该未成年女性并非该教师的学生，两人只是处于同一所学校，笔者认为此时不宜认定为教师对于该学生是“负有特殊职责的人员”。笔者认为认定刑法层面的特殊关系需个案判断，谨慎考量。

（二）利用优势地位或者被害人孤立无援的境地

《意见》第二十一条第（二）款中所谓“利用优势地位”进行奸淫是指，行为人与未成年被害人之间具有监护、教育、训练、看护、救助、医疗等特殊关系，且行为人故意利用这种特殊关系，以使未成年被害人的生活条件、受教育或训练的机会、接受救助或医疗等方面可能受到影响的方式，对被害人施加压力，使其不得不容忍行为人对其进行奸淫。比如，养父以虐待、克扣生活费迫使养女容忍其奸淫。

所谓利用未成年人“孤立无援的境地”进行奸淫，是指由于各种原因，未成年被害人处于不得不依赖于上述特殊职责人员的资助、抚育、照顾和救助等状况，而行为人有意利用此种状况，迫使被害人容忍其奸淫行为。比如，对处于身患严重疾病、 流落街头需要接受救助等境地的未成年被害人进行奸淫。

但笔者认为利用优势地位或被害人孤立无援的境地，与已满十四周岁未成年女性发生性行为的，不能一律视为强奸。对于已满十四周岁的未成年女性而言，虽然辨识能力、判断能力较之于不满十四周岁的幼女有所提高，但并未真正摆脱对监护人、教师等负有特殊职责人员的依从，也是基于此只有负有特殊职责的人员利用优势地位或者被害人所处孤立无援的境地，对被害人施加种种压力，使其不得不容忍奸淫行为的，应认定为违背未成年女性意志，亦应以强奸罪论处。关键还是在于判断负有特殊职责的人员是否用其优势或未成年女性的劣势对其施压，也就是说，未成年女性是不情愿发生性关系的。

（三）违背已满十四周岁未成年女性的意愿

笔者认为要适用《意见》第二十一条第（二）款规定，首先要判断是否满足“负有特殊职责”这个前提条件，但更关键在于行为人是否利用这种特定关系进行胁迫而使未成年女性不能反抗、不敢反抗，即使手段未达到《刑法》第二百三十六条规定的构成强奸罪的暴力手段的程度，但依然对未成年女性产生一定的心理压制，使其虽不情愿但迫于压力而发生性关系。

笔者曾办理一起强奸案，作为高中教师的犯罪嫌疑人苗某被指控强奸其学生石某（已满17周岁）。事件起因为石某父亲偷偷恢复被石某摔坏的手机时发现两人亲密合影照片，其父亲大为光火，到公安局报案，石某不得不说自己是被逼无奈与苗某发生的性关系。但综合全案证据不难看出，两人是彼此相爱的恋人关系，完全不存在强迫、不自愿的情况。然而检察院还是以《意见》第二十一条第（二）款为依据提起公诉。

此事件中笔者不站在道德层面评价师生恋的好坏与否。单从法律角度出发，两人的合影照片、微信聊天内容无不在证明两人正处在热恋中，难道只因为犯罪嫌疑人的教师身份，就认定其利用优势地位，迫使被害人石某与其发生性关系？笔者认为检察院的观点大为不妥。进一步讲，《意见》第二十一条第（二）款何不就此改成：对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，与未成年发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。为何还多此一举的规定“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范”呢？

笔者认为，《意见》的立法本意是对未成年人进行特殊、优先的保护，依据中国裁判文书网，统计截止至2019年3681个性侵犯罪样本中，88%性侵未成年人的犯罪都是熟人犯罪。这类犯罪中，通常隐蔽性较强，持续时间久，更易对未成年人产生恶劣影响，因此国家严惩此类性侵未成年人的犯罪。

但实务中，部分司法机关没有把握好界限与尺度，过犹不及。对于未满十四周岁的幼女身心发育不健全，一方面，其辨识、判断行为的能力较弱，一般认为，尚不具有性同意能力，另一方面，其在日常生活及学习中，对监护人、教师等负有特殊职责的人员依赖性、服从性较强，一旦遭受前述人员性侵害，或不能反抗，或不敢反抗。因此监护人、教师等人员，只要与幼女发生性关系，即使没有使用暴力、胁迫等非法手段，也应当以强奸罪论处。

对于已满十四周岁的未成年女性而言，虽然辨识能力、判断能力较之于幼女有所提高，但并未真正摆脱对监护人、教师等负有特殊职责人员的依从，因此，当前述人员利用优势地位或者被害人所处孤立无援的境地，对被害人施加种种压力，使其不得不容忍奸淫行为的，应认定为违背未成年女性意志，亦应以强奸罪论处。

而对于成年女性，即使利用教养关系、从属关系、优势地位等与之发生性关系，也必须是用暴力、胁迫等手段违背其意愿才能认定强奸罪成立。

针对以上分析，笔者认为不同的年龄主体应当依据不同的标准，而非“一刀切”。也就是说，除受害人为幼女外（十四周岁以下），认定强奸罪成立的关键归根结底还是判断是否违背受害人意愿。

（四）结语

不可否认，《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的出台对保护未成年人有着积极的意义，但实务中也存在部分司法机关曲解法律、“一刀切”的做法。作为一名律师，不仅期盼着我国法律的不断完善、不断发展，更是期盼着每一个法治参与者都能够尊重法律，保障人权，将法律的精神和法治的灵魂传扬至社会的每一个角落，真正让人民在每一个司法案件中都能感受到公平正义。