“转借支付”在国有企业破产中运用的现实意义

关键词：破产   转借支付   运用

企业在激烈地市场竞争中，不可避免地会出现经营管理不善、技术设备落后、产品滞销等各种各样的原因，最终导致严重资不抵债、不能清偿到期债务而破产的现象，并由法院依法宣告其破产予以淘汰。为了规范企业破产以及破产财产处置，《中华人民共和国破产法》、1994年国务院发布的（国发[1994]59号）《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》等，均对企业破产、破产财产处置等作出了具体规定。但由于对市场经济运行规律的认识不足，对破产法的本质作用认识不清，因而不重视对市场主体独立利益的保护，特别是没有把对债务关系的保护置于与职工安置的同等法律地位，当破产法与改革中旧体制发生矛盾时，便在破产法的实施过程中出现了各种违背破产法原则的做法。笔者在此仅就企业破产中存在的现实程序问题作一探讨。

一、目前我国国有企业破产的程序现状

1、政府意志、行政干预过重

根据《破产法》规定，破产案件属法院管辖。即是否受理当事人破产申请，是否宣告破产，均由法院依法律规定审查决定。但国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》和《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》中规定，试点城市的国有企业破产，实行“预先报批”的有计划的管理制度。这就使法院实际上失去了对部分国有企业破产案件的审查决定权，而机械地成为了各级政府企业兼并破产和职工再就业领导小组的附属机构，成为了各级政府企业兼并破产的实施机器。而在破产清算中，清算组成员完全以政府行政官员为主体，从而是得企业的破产完全由政府行政主导。

2、政府责任转嫁债权人

国务院《通知》规定，安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付（不管土地使用权是出让取得，还是划拨取得）。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足，才按企业隶属关系，由同级政府负担。这个规定与《担保法》关于抵押的规定完全相背，实际上就等于用国务院行政法规废止了全国人大常委会制订的法律。这与现行立法严重冲突，是立法越权。更为荒唐的是，它们宣告抵押制度对国有破产企业无效！这将使债权人在经济活动中几乎没有任何可靠的办法保障其债权安全，它们完全漠视债权人的正当权益，增加了清偿的不公平。只因为，它们的指导思想不是为了解决债的公平清偿，而是通过行政干预（尽管已转化为法规形式），把破产当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构的一种廉价手段。但这完全不符合市场经济的运行规律。

3、资产处置法律程序流于形式，国有资产流失严重

《企业破产法（试行）》第24条规定，清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。（国发[1994]59号）《通知》第2条规定，企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置。《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》第5条规定，在实施企业破产中，首先要妥善安置破产企业职工，保持社会稳定，企业以土地使用权作为抵押物的，其转让所得首先用于破产企业职工的安置。然而，企业资产特别是土地使用权的处置如果走拍卖程序，往往需要的时间比较长，甚至有些企业的土地地理位置太偏僻而开发利用价值不高，以致长时间无人接拍或根本无法拍卖。因此，基于稳定压倒一切的政治背景，由政府主导的企业上级主管部门、财政部门等有关部门和专业人员组成的清算组，往往急于将资产变现妥善安置职工以维护社会稳定，就大量采用协议转让的方式来处置资产。积极的一面是快捷的安置了职工维护了稳定，消极的一面是多多少少造成了国有资产的流失，也损害了债权人利益。

二、国有企业破产企业职工合法权益保护与资产处置之间的现实矛盾

保护破产企业职工的合法权益是我国破产法律制度的一项重要内容。1986年的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法》），对于破产企业职工的保护作了明确规定。《破产法》颁布后，随着经济体制改革的不断深入，破产法对于破产企业职工的保护也日益完善，一系列相关的配套法规、政策、司法解释等相继出台，逐渐构成了较为完善的保护破产企业职工的法律制度。如国务院及其所属部委先后出台了一系列规定，主要有：国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号）、《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发[1997]10号）、财政部《国有企业试行破产有关财务问题的暂行规定》（财工字[1996]226号）、1996年《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》（国经贸企[1996]492号）等。这些政策和规定对破产企业职工保护做了非常具体的规定。

我国破产法有关破产企业职工的保护主要包括两个方面的内容：一是有关职工安置问题，关于这一点，在企业《破产法》第4条中明确规定：“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要，具体办法由国务院另行规定。”二是有关企业破产财产及其清偿顺序问题，如《破产法》第37条第2款规定：“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。”此外，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》），这一规定是最高人民法院继1991年首次对适用企业《破产法》司法解释后，对适用该法及《中华人民共和国民事诉讼法》中相关规定所进行的第二次全面系统的解释，它进一步规范了人民法院对企业破产案件的审理，加强了对破产企业职工的保护，对于破产债权、非破产财产、清偿顺序、试点城市国有工业企业与一般国有企业破产的区别等都做出了明确规定。

由此可见，破产企业职工合法权益的保护得以破产财产得到处置为前提，只有破产财产得到了依法处置，才能使有效保护企业职工的合法权利得以实现，资产不处置、不变现，企业职工利益的保护就成为纸上谈兵。而现实中，如企业职工得不到安置，其合法权利得不到保护，企业资产便处置不动，企业破产或改制重组就进行不下去，成为一对不可调和的矛盾。以致造成很多企业只好处于维稳考虑，采用先安置后处置、先直接协议转让后走形式上拍卖的方式即“收支两条线”来解决这一矛盾，但这一做法却明显与法律程序相悖，既可能造成国有资产流失，又可能损害职工合法利益和债权人利益，还有可能因协议转让无效而损害到资产受让人的利益，实属一举三害的行为。

三、“转借支付”在国有企业破产中的运用可能性和现实意义

1、 “转借支付”的含义

简而言之，“转借支付”即“转借款为交易价款”的支付方式。在企业破产事务中，也就是“在职工安置方案、债权清偿方案确定后破产财产处置前，在法院的见证下先由清算组与拟收购或买受破产财产一方签署转借支付框架协议，预先借支款项用于职工安置，并以破产财产拍卖所得价款作为担保，在拟收购或买受破产财产一方拍得破产财产时，前述借款（不计息）转为价款支付并补差，在拟收购或买受破产财产一方未拍得破产财产时，拍卖破产财产所得款项优先归还前述借款（并计息）”的支付制度。

2、“转借支付”在企业破产事务中的操作步骤

（1）职工安置方案、债权清偿方案确定后破产财产处置前，经综合比较选定拟收购或买受破产财产的意向方，确保意向方具备交易实力。

（2）协商签署转借支付框架协议，就职工安置款项预借以及计息原则、担保，以及破产财产范围、竞拍、价款转支付、违约责任等作出明确约定。

（3）人民法院就破产财产委托拍卖，意向方参与竞拍。

（4）价款结算：意向方拍得破产财产，预借款项（不计息）转为价款支付并补差；意向方未拍得破产财产，拍卖破产财产所得价款优先归还借款（并计息）。

（5）清缴税款，清偿债权。

3、在国有企业破产中运用的现实意义

（1）能有效解决了职工安置与资产处置之间的矛盾；

（2）能有效避免协议转让所产生的国有资产流失；

（3）能有效解决破产财产处置程序违法所带来的法律风险，及时安置职工，保护职工合法权益，有效维护社会稳定；

（4）能切实保证拟收购或买受破产财产一方的交易安全以及债权人利益；

（5）能切实有效排除政府在企业破产、职工安置中遇到的各种问题矛盾和缓解财政压力。

近年来，人民法院受理的企业破产案件逐年增加,而破产法首先是程序法，程序法是其核心，但因篇幅有限，制度设置上比较薄弱，造成破产程序上存在不足，这不利于人民法院审理好破产案件，也不利于及时安置职工以及维护债权人利益，维护社会稳定。因此，窃以为破产法应明确引入“转借支付”制度，以法律的形式确立这一制度的法律地位。另应设立破产案件审理中的审判监督程序，以及债权二次分配等制度，以进一步完善我国破产法律制度。

湖南云天律师事务所律师  曾俊

二00六年八月

主要参考文献：

1、《中华人民共和国企业破产法》

2、《国务院关于若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》

3、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》

4、《最高人民法院关于当前审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》

5、《在若干城市试行国有企业破产有关资产评估问题的暂行规定》

6、《关于加强企业破产费用预案审核工作的通知》