黄某于2009年9月入职北京某咨询公司，但实际工作地点是上海分公司，工作岗位是项目经理，经常出差在外地项目上，很少在上海分公司上班，上海分公司人员也很少，也没有实行打卡考勤，之后因为公司对黄某的一些工作态度非常不满，欲解除又找不到合适的理由，就突发奇想捏造了一张2009年12月份的考勤卡，上面显示黄某旷工3天。之后单位就发出书面通知，以旷工严重违纪解除黄某的合同。黄某当然不服，觉得案情简单便自己申请劳动仲裁，结果仲裁认为黄某没有证据证明自己上班了，旷工成立，单位解除合法。黄某困惑了，一审为了更好地维护自己的合法权益决定聘请律师处理。

 二、处理思路

解除是否合法，主要看两点：

1、解除事实是否存在，就本案而言就是旷工事实是否存在，考勤卡显示的旷工是否能作为证据？

庭审中法院应代理律师的申请要求单位提供黄某在职期间的所有考勤卡，但单位却无法提供并借口遗失，这一点就足以让法官怀疑考勤卡的真实性。

另外，考勤卡本身也是矛盾重重，根据单位提供的考勤规章制度，是实行刷卡考勤，提供的却是纸卡，单位虽然辩解在上海分公司改为打卡考勤但已经不能让人信服。

 2、解除依据是否对黄某有效，单位解除依据的考勤规章制度是否经过民主程序制定？黄某是否知道这个规章制度？

单位提供了相关人员的签名表明是经过民主制定并张贴于北京公司公告栏，并提供了一张有黄某签名的A4纸以证明黄某知道这个考勤制度。

是否经过民主程序制定无从知道，但是，黄某的签名确认单上并没有表明是阅读并理解了考勤规章制度，而且签字确认单和考勤规章制度打印件分离，无法确认黄某当时签字确认的是该考勤规章制度，那么作为解除依据的考勤规章制度对黄某就是不适用的。

 三、一审判决结果

法官最后采信了代理律师的观点，判决解除违法，从违法解除之日判决劳动关系恢复，北京咨询公司应支付黄某仲裁和一审期间的工资。

 四、律师评析

1、对单位而言，找到合适的员工不容易，解除不合适的员工就更难，但不能捏造考勤卡制造旷工违纪解除。不存在的证据总会有很多漏洞，建议单位平时做好相关工作，如果员工确实有《劳动合同法》第39条规定的行为或出现《劳动合同法》第40条的情形可以按照规定解除。

2、对于劳动者而言，当遇到单位欲解除你时。首先，不能听信单位的恐吓，以个人原因辞职；其次，要单位出具书面盖章的解除通知；最好，如果单位实在不肯出具书面解除通知，也要有其他证据证明是单位解除你。在没有证据证明单位解除你之前，一定要去上班考勤，否则很可能被单位旷工解除。

 劳动者拿到解除通知后，如果解除理由不存在或不合法，完全可以申请劳动仲裁维护自己的合法权益。在此提醒劳动者，法律规定，单位违法解除，劳动者可以要求从违法解除之日继续履行劳动合同，但是从你申请仲裁之日支持恢复期间的工资，所以要尽快申请仲裁以便更好地维护自己的合法权益。

 五、相关法规

1、《劳动合同法》第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

2、《上海市企业工资支付办法》第23条 用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。

本案代理律师：葛弋慧律师，咨询电话：13651658496，电子邮件：gyh_168@163.com，咨询QQ：1447054668， 网易博客：http://blog.163.com/gyh_168/

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