葛弋慧

我遇到一些当事人非常迷信主任律师，我不是主任律师，也许有天会当主任。我只想说说我作为一个律师，对当事人如何选择律师谈一点看法，仅供参考。俗话说：术业有专攻！找个专业律师很重要，如果是专业律所就更专业。但是相对来说，主任的力量有多大，就不好评估了。在上海，法制环境相对来说比较公正，如果去掉法官的人为因素，一个案子的输赢主要取决于证据和律师的专业度。证据非常不利，名律师、大律师也回天乏力。主任的任务一般就是接案子，通过关系接到案子后，除了接待当事人和开庭会参加外，基本都是主任的助理在全程操作案子，开庭前会匆忙听听助理的分析，看一下卷宗。但是，主任的收费是普通律师的2-4倍。问题是请了主任律师，案件结果会有不同吗？如上所述，一个案子的输赢主要取决于证据和律师的专业度，也取决于代理律师的责任心。是不是主任实在无关重要，有的当事人花了几倍的律师费请了个主任，结果该输的案子还是输了，该赢的案子也没多赢。比较支出和收入，实在有点亏，呵呵。专业律师体现在哪里？一方面体现在做类似案子的数量，一方面体现在对法规的研究和理解。并不是越老的律师就越专业，如果他从未做过或研究过类似案子和法规，再老也不专业。和律师面谈，当事人可以感觉到律师专业与否。一味强调案子必赢的律师基本是倒浆糊的律师，提示风险的律师是负责任的律师。还有的当事人等纠纷结束了，再想起请律师。因为证据对自己非常不利，律师也很难起作用。当事人在纠纷发生的时候，就应该咨询专业律师，如何创造证据，如果表明态度，如何挽回时效，如何取证等等。正如上所言，法官对案子的判断主要看证据，没有证据，即使你说的都是事实，也不能打动法官。而人证的证明力在中国，如果没有其他证据佐证，基本上不会被采信。专业律师在前期可以帮助你处理好诉讼前的准备，前期准备很重要，一不小心就会变主动为被动，将来的诉讼也会收到极大的影响。如果你咨询的不是专业律师，指导错误，案子就很可能输掉。所以前期勿大意，签字须小心！但是不签字，不代表单位的通知就没送达你，单位只要有录像人证，同样可以证明送达你。送达和签收并不可怕，你可以写下你的态度“不同意！”。表明态度是非常重要的证据！很多当事人请的律师都是介绍的，介绍让人相信。网络虚幻，看不清真假。介绍诚然比网络真实，但是介绍的不代表是专业的，介绍的不代表收费是合理的。

【案情简介】2009年9月，江苏某有限公司将丧失的票号为GA/01-03934521，票面金额为10万元的银行承兑汇票申请公示催告。因持票人未在公示催告期间申报权利，2009年10月，江苏省某市人民法院作出除权判决，除去丧失票据上权利。2010年8月20日，常州市某有限公司向人民法院提起诉讼，要求判令被告赔偿票据款10万元及利息损失。【问题】1、在人民法院的“除权判决”未被撤销前，同一诉讼标的对同一人民法院是否具有既判力？2、对现持票人，是否应当先确认票据权利，然后再判断是否应当赔偿？【分析】1、除权判决作出以后，应当首先提起的是“形成之诉”（或“撤销之诉”）。先撤销现已生效的“除权判决”。人民法院就某一诉讼标的——当事人争议的某一特定权利义务关系作出裁判，在裁判生效以后，即具有“既判力”，非经法定机构和法定程序不得撤销。“除权判决”作出后，同样具有“既判力”，对法院、当事人具有约束力。凭除权判决就可以要求付款人付款就是这个道理。在《民事诉讼法》里，除权判决是专门为票据丧失设立的特别程序。因此，对特别程序不能提起上诉。但是，《民事诉讼法》同时又规定了“除权判决撤销”的救济程序。即“利害关系人因为正当理由不能在判决前申报权利的，可以在公告一年内向人民法院起诉”。从法律规定的起诉条件我们可以看出，属于“程序条件”而非“实体条件”。是“因为正当理由不能在判决前申报权利”诸如“不可抗力影响申报”“法院程序瑕疵影响权利人申报”等等，均属于程序权利。这样做，既是对当事人权利的保护，又是对法院判决“稳定性”的维护。从“对同一诉讼标的，人民法院不能做出两次不同的判断”这一基本原理出发，对于已经存在的“除权判决”应当首先申请法院裁定“撤销”。然后再就“票据权利人到底是谁”进行审理和判断。2、对现持票人提起的诉讼，到底是“先确认谁是票据权利人”（确认之诉）还是“直接判断是否应当赔偿”（给付之诉）我们认为，应当首先确认现持票人是否票据权利人，然后再判断是否应当赔偿。因为“除权判决”属于“失票救济”程序。是票据丧失后，失票人为寻找现持票人和剥夺现持票人的票据权利而发动的诉讼。既然存在“票据丧失”的情节，（无论是票据被骗、被偷、被抢、遗失）必然存在现持票人持票“是否合法？”“是否善意取得？”的问题。因此，应当首先对票据权利人进行判断。即看看现持票人是否票据权利人，如果是权利人，恢复票据权利（或判令付款人对其付款）如果不是，驳回其诉讼。现在的一些法院，完全混淆了票据法律关系和民事诉讼的基本原理，直接审理“票据损害赔偿”。认为“申请公示催告”“除权判决”是对现持票人的“侵权行为”，既然侵权就应当赔偿。完全是对法律的曲解。因为“侵权行为”首先是一种“违法行为”，以其违法性为构成要件。同时，侵权行为存在“前因后果”的“必然因果性”。“公示催告”“除权判决”的申请人虽然是当事人，但作出裁判的主体是人民法院，而且对现持票人权利进行剥夺的也是人民法院。难道是人民法院实施了“违法的侵权行为”？显然，直接裁判“赔偿票据款”是没有法律依据的。本案中，现持票人没有证据证明“因为正当理由不能在判决前申报权利”。没有证据证明现持有的票据系“善意取得”。因此，不能确认其票据权利。依法应当驳回其起诉。常年为企业和个人提供税务培训、税务代理、税务规划、税务咨询、税务顾问、税务争议代理等专业服务。

【案情简介】2009年8月10日，某贸易公司（以下简称A公司）因销售塑料粒子，从某塑料磨具公司（以下简称B公司）取得三张银行承兑汇票。出票人均为B公司，出票日期为2009年8月10日；收款人均A公司，付款人均为农村信用社F分社，票面金额均为50万元人民币，付款到期日为2010年2月10日。A公司拿到银行承兑汇票后的第3天，公司总经理的朋友王某得知此事，谎称自己在银行有熟人，可以马上贴现且不用贴息。该公司总经理为尽快拿到现金，轻信了王某的话，将票据交予王某去银行贴现。次日，王某的手机关机，人也不知去向，经多方查找未果，A公司随向当地公安机关报案。同日，当地公安机关以票据诈骗为由立案侦查，并同时对王某进行网上追逃。2009年10月3日，王某在上海火车站被抓获并移交给A警方。据王某交代，票据已经在8月15日被他以总价140万元卖给某塑料容器公司（以下简称C公司），所卖票据款已经全部用于偿还个人合法债务。【问题】1、在骗取票据的犯罪嫌疑人已经（或可能）被追究刑事责任时，失票人如何救济？2、能否以现持票人C公司为被告提起诉讼？3、如果C公司又将票据转让给善意第三人，应当如何处理？【分析】一、在骗取票据的犯罪嫌疑人已经（或可能）被追究刑事责任时，失票人可以起诉现持票人。如果现持票人抗辩“应当起诉犯罪嫌疑人”或“请求将案件移送公安机关”时，人民法院应当予以驳回。1、我国票据法第12条明确规定，以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。这就包含了三个层面的意思：欺诈、盗窃等直接取得票据人；出于恶意的收购人；重大过失未按票据法规定的票据取得人均不能取得票据权利。失票人除了可以起诉诈骗、盗窃人外，当然可以起诉现持票人。2、最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定第37条规定，失票人为行使票据所有权，向非法持有票据人请求返还票据的，人民法院应当依法受理。非法持有票据人即应当包括票据的直接取得人，也应当包括间接取得人，当然也包括现持票人C公司。3、司法机关以诈骗罪追究王某的刑事责任，属于刑事法律调整的范畴，不影响票据权利人要求其他人赔偿的权利。前者是刑事法律关系，后者是民事法律关系；前者是侵犯公民、法人财产权的被害人依法可以提起的刑事附带民事诉讼，其主要内容是请求追究被告人刑事责任，附带赔偿因犯罪给被害人造成的经济损失；后者是票据的合法权利人对非法持有者主张返还的诉讼。其实质是对谁是真正的票据权利人的确认。最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定第74条规定，人民法院在审理票据纠纷案件时，发现与本案有牵连但不属于同意法律关系的票据诈骗犯罪线索的，应当及时将犯罪线索提供有关公安机关，但票据纠纷案件不应当因此而中止审理。综上，可以看出，失票人起诉现持票人是有法律依据的。二、C公司是否应当返还系争票据？我们认为，应当判令C公司返还系争票据。理由如下：1、对非法贴现方式取得票据的，应当认定为无效法律行为。所谓“贴现”系指商业汇票的持票人在汇票未到期之前，为了取得现金帖付一定的利息将票据权利转让给金融机构的票据行为。其贴现的主体仅限于金融机构，而C公司不是金融机构，依法不能通过票据贴现方式取得票据。其次，按照国务院《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》第4条规定，未经中国哦哦人民银行批准从事票据贴现的，属非法金融活动。再次，贴现应当符合相应的条件包括存在真实的交易关系，能够提供增值税发票等。C公司从王某处购买票据显然未按照规定进行；最后，贴现率显然违反相关法规规定，有“恶意”之嫌。按照中国人民银行的贴息利率计算方法，C公司贴现后得到的贴现款金额为：150万-150万*3.24*175/360=147.64万元。140万取得系争票据已经超过应贴息数额的一倍，存在“恶意”之嫌。2、C公司取得票据存在重大过失且不符合票据法规定，依法不能取得票据权利。C公司取得票据不符合“善意取得”的标准。关于票据善意取得的标准，我国现行立法和司法解释并未作出明确规定，按照学理上的通说，一般包括4个要件：一是让与人无处分票据之权利；二是依“票据法”规定之转让方法转让票据；三是是受让人无恶意或重大过失，其中，无恶意或重大过失的关键是“对让与人无权处分不知情”；四是对价相当。本案中，C公司是否知道王某是否有处分权？是否按照票据法的规定转让票据？是否支付对价？银行承兑汇票属“记名票据”，票据权利人在票据上记载，一目了然。三张系争票据的收款人是A公司非常明确。按照中国人民银行关于“贴现”的相关行政法规，申请人（让与人）应当提供：汇票；申请人的《营业执照》；增值税发票或发运单据；其他资料。本案中的王某不是票据权利人，C公司稍加注意（尽一般人之注意义务）就能够知道。但C公司明知（或能够知道却未尽审查义务而不知）受让人无权处分而受让，属于“对受让人无权处分知情或应当知情”；其次，C公司未按照《票据法》规定方法取得票据。我国《票据法》第10条规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。C公司与权利人A公司，与其上手王某即没有交易关系也没有债权债务关系，票据的取得是“买卖”而来，依法不能取得票据权利；再次，其贴息也明显低于正常贴息的一倍，有“贪图便宜”之嫌。综上，C公司不能取得票据权利，应当依法返还票据。三、如果C公司已经将票据转让给第三人，第三人非善意取得，应当返还票据；如果第三人善意取得，在票据法意义上救济乏术。A公司只能按照民法之相关法律规定，以侵权之债要求相关侵权人赔偿，其举证责任，救济之有效性另当别论。【结论】人民法院判令C公司返还系争票据给A公司。