案情介绍：原告某某采石厂诉称，2006年2月被告张某某向原告购白砂石，原、被告口头约定块料每吨24元，颗料每吨31元。被告于当月自提白砂石至同年十二月份为止，共购原告白砂石8394.73吨,其中块料7992.13吨,颗料402.6吨。块料和颗料共计人民币204,291.72元。被告于2006年5月至同年12月先后给付货款110,000元，尚欠原告货款94,291.72元。经原告多次催收，被告仍拒付货款。故诉请人民法院判令被告立即支付货款94,291.72元。在庭审中，原告将起诉金额减少为54,291.72元。被告张某某辩称,没有欠原告的货款,自己确实与原告存在购销关系,但却是现金交付,先后给付原告货款15万元,而不是原告所述的11万元,原告提供的343张货物运单不能证实被告欠原告的货款。请求驳回原告的诉讼请求。

经一审法庭审理后，法庭判令被告向原告支付货款53,889.12元，并由被告承担本案诉讼费。被告不服一审判决向某某市中级人民法院提起上诉，二审法院以一审法庭在原告没有申请调取证据的情况下，主动向有关证人调取证据，违反法定程序，判决将本案发回原审法院重审。

经原审法院重新审理查明，原告与被告于2006年2月达成购买白砂石的口头协议，块料每吨24元，颗料每吨31元，每车现金交易。原、被告均联系过司机将货运往麦氏公司。原告没有地磅，无法为每车货称重量，所以在发货时就制作四联的物资运送凭单单据，将货物的实际重量一栏空白，由原告工作人员在“发运人签章”一栏填写上被告的名字，有时又只写一个“张”字（麦氏公司的货是被告在送，写上他的名字麦氏公司才会收货）,并在单据的“起讫地点”一栏中填写上“碗厂至某某”，在票据的“填发单位”栏写上张某某的名字。承运司机带着这四联单据将白砂石运到麦氏公司进行质量检查并过磅。麦氏公司进行过磅计重后,在四联单上填上实际重量,并盖上过磅专用章将运输联和存根联交给承运司机。承运司机将运输联送给张某某并凭此联和被告张某某结运费，而将存根联返回到原告厂里，用于原告与被告结算白砂石料款。麦氏公司的留存联用于公司与张某某结帐。为了证明自己的主张，原告举证了四联单的存根联343张和三个证人证言。被告举证了七张运单，这七张单据要么是他人的名字，要么没有名字，被告张某某却用这些单据和麦氏公司结帐领了款。被告以此证明原告举的343张存根虽有自己的名字，但与本案实际没有关联。庭审中，原告举证的三个驾驶员证实系从被告张某某手中支付运费，但对原、被告如何结帐以及被告如何与麦氏公司结算货款均不知情。

法院认为，原告举证的购货运单都是原告工作人员自己制的存根联，被告张某某未签字予以认可，且被告张某某认为这些购货运单与本案没有关联，原告没有能够举出其他证据对这些购货运单加以映证，从而证实被告张某某向原告购买白砂石的具体数额以及被告欠原告货款的数额。原告所举的三个证人的证言亦不能证明原、被告之间相互结帐和被告与麦氏公司结帐的情况，也不能证实被告向原告购货的具体数额。故原告提供的证据不足以证明自己的主张，应承担举证不利的法律后果。遂判决如下：驳回原告某某采石厂对被告张某某的诉讼请求。本案诉讼费由原告承担。

一审原告某某采石厂（二审上诉人）接到一审判决后，特委托四川同方正律师事务所律师王蓬勃代其提起上诉,上诉于某某市中级人民法院,并诉称:一、原审判决认定事实不清。一是原审证据足以证明上诉人向被上诉人交付砂石的具体数量和被上诉人欠上诉人货款的数额。既然原审判决认定砂石的交付方式，那么这343张存根联上所记载的砂石数量就是上诉人向被上诉人交付的砂石数量，从而就能确认被上诉人应支付上诉人的货款额。二是砂石买卖合同虽然约定“每车现金交付”，但实际上采取的是凭物资运送凭单结算货款。二、原审判决适用法律错误。由于原审判决认定事实不清，也就必然导致适用法律错误。

二审中，在法庭的主持调解下，在双方当事人互谅互让的基础上，达成如下调解协议：由被上诉人（一审被告）支付上诉人货款5万元，上诉人自愿放弃其它诉讼请求。双方当事人握手言和，被上诉人当场就支付了货款5万元。

本案启示：在经济活动中，交易双方都要签订好相关合同，履行好相关手续。如果本案的原告采石厂与被告张某某签订了砂石买卖的书面合同，并将砂石的运输方式明确在合同中，或者及时让对方出具欠款手续，那么就可能不会发生诉讼，如发生诉讼，原告的证据也会很确凿和充分。

附：代理词1份

代 理 词

审判长、审判员：

受上诉人某某采石厂的委托，四川同方正律师事务所的指派，我担任本案上诉人的委托代理人。现对本案发表如下代理意见：

一、原审判决认定事实不清

（一）原审证据足以证明上诉人向被上诉人交付砂石的具体数量和被上诉人欠上诉人货款的数额。既然原审判决认定了上述砂石的交付方式，那么这343张存根联上所记载的砂石数量就是上诉人向被上诉人交付的砂石数量，从而就能确认被上诉人应支付上诉人的货款额。上诉人与被上诉人所签订的口头合同实际上是一个约定上诉人向第三人——麦氏公司履行交付砂石，被上诉人向上诉人支付货款的买卖合同，上诉人将砂石交付麦氏公司就履行了交货义务。原审判决已经认定上诉人与被上诉人所签订的买卖合同成立，对砂石的单价进行了确认；同时对砂石的交付方式也进行了确认：先由上诉人将共有四联的物资运送凭单中的“发运人签章”、“起讫地点”、“填发单位”填好，并由承运人在“承运人”一栏中签名后带着这四联单据将砂石运到麦氏公司进行质量检查并过磅，麦氏公司进行过磅计重后，在四联单上填上实际重量，并盖上过磅专用章将运输联和存根联交给承运司机，承运司机将运输联交给被上诉人并凭此联和被上诉人结运费，而将存根联返回到上诉人厂里，用于上诉人与被上诉人结算砂石款。麦氏公司的留存联用于公司与张某某结帐。这样，第一联存根联在上诉人处，第二联留存联在麦氏公司，第三联在被上诉人张某某处，第四联运输联由运输司机持有与被上诉人张某某结算运费。于是，上诉人处有343张第一联存根联，麦氏公司处也有343张第二联留存联，存放在麦氏公司343第二联所记载的碗厂白砂8394.73吨就是上诉人运送去的，正是被上诉人用第三联与麦氏公司结算了部分货款，仍有剩余的货款被法院冻结。原审过程中，法庭对麦氏公司业务员彭某的调查并通过查帐能证实2006年2月至2006年12月张某某在麦氏公司供的白砂石是由上诉人运送的碗厂白砂，是张某某向麦氏公司结走了部分白砂款，剩余货款应由张某某与麦氏公司结算，后被原审法庭冻结。虽然该证据的调查未经上诉人申请，程序上有一些瑕疵，但该调查笔录所证明的事实却是属实的，被上诉人在原庭审质证过程中并未对该证据提出异议，而是予以了认可，其实际上是对上诉人提出的事实的自认，因此也无须上诉人再承担举证责任。上诉人在第二审中已申请法庭到麦氏公司调取相关证据，如法庭认为必要，可以到该公司进行进一步的核实，查明上诉人所持有的343张第一联存根联所对应的麦氏公司所持有的第二联留存联所记载的白砂石款是否已被被上诉人张某某结走；如有部分款项未结完，是否应由被上诉人来结算。

二、原审判决适用法律错误

由于原审判决认定事实不清，也就必然导致适用法律错误。原审判决适用了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的?由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决驳回了上诉人的诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“ 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”在本案，上诉人已经证明了向被上诉人交付了砂石8394.73吨，被上诉人应向上诉人支付204291.72元货款的事实。被上诉人如果要证明其履行了付款的义务，就要承担相应的举证责任，然而被上诉人仅证明其已向上诉人支付了15万元的货款，不能举证证明剩余的54291.72元货款已支付的事实，因此被上诉人应对剩余款项承担付款的责任。原审判决判决驳回上诉人的诉讼请求，属适用法律明显错误，应依法支持上诉人的诉讼请求。

综上所述，原审证据足以证明上诉人向被上诉人交付砂石的具体数量和被上诉人欠上诉人货款的数额，被上诉人仍应支付上诉人白砂石款54291.72元。以上意见恳请法庭予以考虑。

四川同方正律师事务所律师

律师： 王蓬勃

二○○八年×月×日