断供的法律风险分析
一、“断供”的风险分析
（一）承担保证责任的风险
开发商、中国的商业银行和商品房购房人共同签订的《按揭贷款合同》，通常约定以下两种担保方式：（1）“由甲方（借款人）提供抵押担保；（2）由丙方（开发商）提供不可撤销的连带责任还款保证。”根据我国《担保法》的规定，开发商就必然会存在承担保证责任的风险。
如果借款人没有按约履行或没有全部清偿其债务，贷款人有权直接要求开发商承担连带保证担保责任；如果，借款人逾期偿还借款，贷款银行将直接扣划开发商在银行开设的保证金账户内的保证金，以先行偿还借款人贷款本息及罚息，或者提前收回贷款并要求开发商承担代偿义务。
一旦购房人发生“断供”， 若银行最终以诉讼方式解决，其会将开发商及购房人作为共同被告要求承担连带责任，因购房人与开发商的偿还能力无法相提并论，故开发商被推到了“前线”。
（二）银行消极行使权利带来的风险
银行一般将“断供”定义为“业主连续三个月或累计六个月不偿还贷款的行为。”如果在现实中出现了购房人“断供”的情形，按照贷款合同，银行是有权解除贷款合同的。但银行并不着急与购房人解约，而是根据银行与开发商的按揭合作协议，要求开发商承担还款保证责任，并直接从开发商的保证金账户中划转。开发商能做的也只是通过各种方式去要求购房人按期还款，从而转嫁了矛盾和风险，使开发商处于两难境地。如果银行可以积极作为，断供后直接解除贷款合同，而不是通过电话、发律师函等多种形式催收，直到确认贷款无法收回，才走法律途径解决，那么最起码也不致开发商的损失扩大。
（三） 开发商追偿权能否实现的风险
开发商在承担代偿责任后追偿能否实现，受以下条件的限制：（1）要求购房人继续履行合同的前提是购房人具备履行能力，但从按揭的角度看，按揭购房人已经在事实上不再具备这样的条件。（2）开发商解除合同，要求购房人返还房屋，并向购房人返还首付款。但在贷款的偿还上，涉及一个偿还主体问题，即是开发商直接将贷款偿还给银行还是由购房人还给银行，复杂的法律关系给开发商的善后处理造成极大的负担。（3）开发商取得回购权后，可以重新将房产过户到其名下。开发商作为保证人虽然依法取得了代位求偿权，但回购商品房遇到许多操作上的障碍，其中包括回购价格的确定、回购过户手续的办理。
（四）有关法律政策的风险 。
（1）《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。按照该规定，开发商在按揭保证期间，如果购房人所购开发商的房屋因其他原因被预查封，且又拖欠银行贷款的，开发商在承担保证责任后收回已被法院预查封的房屋可能性很小，开发商容易变成最后的受害者。（2）最高人民法院于
二、基于上述分析特提出如下法律意见
（一）针对与银行签订按揭合作协议的法律意见
缩短阶段性担保期间
（1）明确约定担保期间为：“自放款日至产权证交付给银行之日止。”一般情况下银行在与开发商签订按揭合作协议时将担保期间规定为贷款日至他项权利证办理完毕之日止。这样的规定无疑是提高了购房人逾期还贷及“断供”的或然率。我们认为首先“贷款日”本身就是模糊概念，是指贷款合同生效日还是放款日约定不明；其次对截止日的规定也无形中加重了开发商的责任，其实在银行实际占有购房人产权证之日起办理抵押登记的实质条件已成立，开发商就不应再承担房产部门行政审批期间的风险责任。该条约定需在与银行的具体谈判中尽量争取。
（2）若保证期间的起始日仍为贷款合同生效日，那么应约定银行逾期放款的责任：“如对借款人资信审查属实后多少个工作日内将贷款打入开发商账户，无正当理由逾期的，银行应向开发商承担违约责任。”
（3）若保证责任仍止于抵押登记手续办理完毕日止，则应增加约定办理抵押登记期限的条款：“如银行在取得购房人提供的产权证后多少个工作日内，应办理完抵押登记手续，逾期办理的，每逾期一日向开发商支付一定金额的违约金。”
（二）关于保证金的约定
在开发商与银行签订按揭贷款合作协议时，必有一条约定就是银行要保留开发商贷款额的一定比例作为保证金。对我们最为有利的是剔除该条，但实践操作中难上加难。故我们退而研究在必须交纳保证金情况下的法律对策：（1）降低预留比例，通常银行要求比例为5%至10%；（2）约定该项保证金不得作为担保之外的其他任何用途，阶段性保证责任解除后，除双方书面同意外银行应无条件返还；（3）约定购房人出现断供时，经一个月宽延期后仍未还款的，银行可予划扣保证金，宽延期内不计罚息或违约金；（4）有的商业性银行存在这样的类似条款：即当购房人发生断供时，银行有权从开发商的“商品房销售专户”中直接扣划，直至欠款全部还清为止。此类条款是在有意扩大开发商的连带责任，故一定得剔除。
（三）关于担保责任范围的约定
尽量约定为对购房人未能清偿部分仅指本金承担连带责任。若合同中没有约定或约定不明确，则适用《担保法》相关规定：保证人应对全部债务承担责任。明显不利于开发商。
（四）约定银行对借款人身份及资信审查义务
约定银行应尽合理谨慎之注意义务，若因该义务未行之完全造成的风险，由银行自行承担。
（五）提高首付比例
（六）加强与贷款银行及按揭律师的信息交流
及时与银行及按揭律师沟通，掌握购房人还款情况，以便于对违约的业主采取措施。
三、针对购房人的法律对策
（1）对《商品房预售合同》的条款设计
约定开发商承担连带保证责任的解约权及有关违约责任。在购房人逾期偿还银行月供情形下，银行不积极履行解约权的条件下，在《商品房预售合同》协议中补充约定，明确开发商在银行的保证金账户因购房人逾期还款原因被扣划的（可约定具体扣划次数或金额），开发商可以解除《商品房买卖预售合同》，向购房人索回商品房，同时可约定购房人应承担因此产生的违约责任。
（2）明确约定追偿权及违约金
①在合同中约定“商品房购房人不按期偿还银行贷款，致使开发商向按揭银行赔付款项的，购房人应立即全部赔付给开发商，并以该等赔付款为基数支付自开发商向银行作出赔付之日起到购房人实际偿付开发之日止的日千分之五的违约金。”
②诉讼中明确追偿权。若银行将开发商作为共同被告之诉中，可以要求法院在判决书中直接明确其向购房人的追偿权，这样开发商在承担保证责任后，可依法院判决文书直接向债务人行使追偿权或者申请强制执行，而不必再重新以追偿权提起诉讼。
（3）约定收回权及违约金
①第（1）项中提及的解除权，收回房屋；
②开发商向购房人发出追偿损失要求之日起60日内，购房人未能付清款项的，视为购房人单方终止买卖合同和补充协议，购房人应承担违约责任，向开发商支付总房价款的20%违约金，及其他应由购房人承担的费用且开发商有权从已付房价款之中扣除。
（4）设定反担保协议
由第三人或购房人为开发商的保证责任提供反担保，一旦开发商承担保证责任，其可通过行使反担保权利满足自己的权利。
（5）防止购房人拖延办证而造成阶段担保期间的延长，可在合同中约定：“在办理产权证条件成就起多少天之内，购房人必须委托开发商办理房屋权属证书以及将权证交至贷款银行办理抵押，否则承担违约责任。”
四、其他相关法律对策
（1）开发商自身手续齐全及与相关各方配合默契也会使风险降低。如在沈阳公积金贷款时，市资金管理中心除要求开发商进行阶段性担保外，还对贷款金额的5%进行扣留，待按揭人办完产权证后，再返还开发商；这样要求开发商的开发手续要健全，办理要及时，竣工验收备案要快速，才能降低风险。
（2）实行预购商品房抵押权预告登记制度
如果实行了预售房屋抵押预告登记，债权人银行就预售房屋享有了抵押权，从而享有债权的优先受偿权，即使买房人因其他债务导致商品房被法院查封，银行仍对被查封的商品房享有优先受偿权，这样银行的利益就不会受到损失，作为保证人的开发商也不会受到连带损失。
（3）及时采取补救措施
（1）对逾期还款的购房人，可以发律师函，能够协商的，可以协商解决，不能协商的及时通过诉讼或仲裁的方式解决。
（2）对财力出现问题的购房人，可以劝说采取如下措施：
调整贷款年限。当购房者的还贷能力出现问题时，购房者可以要求银行调整贷款年限。比如，购房者当时申请的还款期限是十年，这时候可以根据实际情况要求延长至二十年归还。不过，购房者只能要求银行变更一次。
转按揭降低损失。一直以来，转按揭的处理被各界视为解决无力还款的最好方法。当购房者无法再偿还银行贷款时，将自己的房子卖给有能力还款的下家，并对余下部分贷款通过银行办理转按揭。
（1）阶段性担保责任解除后，对开发商已然发生的损失应注意求偿。
如果开发商在阶段性担保责任解除之前，实际已经向按揭银行承担了部分担保责任的，待小产权证和抵押登记手续办理完毕之后，开发商可以配合银行对购房人提起诉讼并按照规定申请强制执行。同时开发商作为第三人参加诉讼，这样有可能使双方债权都得以实现。
以上为“断供”的风险分析及对策，供参考。
附：保证金法律性质
保证金在《担保法》理论及司法实践中均被认定为动产质押。
《担保法》第六十三条规定，债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。
可以作为动产质权标的物的动产须具备如下要件：（一）该动产须具有可让与性；（二）该动产须为独立物、特定物；（三）该动产须为适于留置的物。
只有特定的动产可以出质，这是物权标的物需要具有特定性的必然要求。而金钱是否可以作为动产质押的标的，在理论和实务上存在争议。由于金钱是一种特殊的种类物，具有高度的流通性，在法律上又存在着所有权与占有权合而为一的特征，即占有货币者取得货币所有权。因此，若以金钱作为债权担保而转移其占有，该金钱的所有权自然也随之转移。这与质物转移占有但不转移所有权的质权特征不相符合。故，金钱一般不得作为质物。如果当事人将作为种类物的金钱特定化转为特定物，并约定不得转移该金钱所有权。则质权应该可以成立。《担保法解释》85条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。这表明我国司法实践明确承认了金钱质押。不过此种金钱质权与一般质权在实现时存在一定的差别：主要表现在一般动产质权的实现需要先对质物进行折价、拍卖、变卖，而金钱质权由于质物本身就是金钱而无须出卖就可以直接优先受偿，这是否又违反“禁止流禁”之规定。但最终在司法实践及审判实务中对金钱为动产质性质是予以肯定的。
