山东法杰律师事务所  王成律师

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：

二○○七年七月八日

为依法惩治受贿犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题，提出以下意见：

王成律师解读：近几年来，随着经济、社会的不断发展，受贿犯罪刑事案件出现了一些新情况，受贿手段不断翻新，更具隐蔽性、复杂性，权钱交易由“直接”变为“间接”、由“现货”变为“期权”，而对这些受贿犯罪的新情况、新问题，能否定罪以及如何定罪，由于缺乏刑事法律明确规定，使司法机关难以把握，为此，“两高”制定了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。

一、关于以交易形式收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（１）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（２）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（３）以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

王成律师解读：该条对关于以交易形式收受财物的定性处理问题作了明确规定；对于类似案件，该条列举了两种具体情形和兜底条款；并以“明显”低于或者高于正常市场价格的作为限制性条件，但是到底相差多少金额才属于“明显低于或高于正常市场的价格”，没有作出明确规定，需要司法机关在司法实践中遇到的具体案件进行具体分析认定，在涉及贿赂数额的认定上，一般应以受贿时房屋、汽车等商品的正常市场价格与实际购买价格之间的差价来计算。

二、关于收受干股问题

干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

王成律师解读：该条主要对关于国家工作人员收受干股及股份分红的定性处理问题作了明确规定，对于收受请托人送的干股，并已进行股权转让登记的，无论是以其本人名义，还是以其指定的其他人名义，干股本金应认定为受贿数额；虽未进行股权转让登记的但是已经有相关证据证明股份发生了实际转让的，也按转让行为时股份价值计算；关于收受干股后所得分红的情况，该条明确规定了两种情形：：一是干股已进行股权转让登记，干股本金应被认定为受贿数额，这时取得的干股分红就不应再认定为受贿，而应认定为受贿所得的孳息；二是未进行股权转让登记，干股本金未被依法认定为受贿数额的，此时收取的实际上是分红，因此将其分红应认定为受贿数额。

三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

王成律师解读：该条主要规定了关于以开办公司等合作投资名义收受财物的定性处理问题；在司法实践中，国家工作人员以参与合作开办公司或者进行其他合作投资的形式收受财物，主要有两种情形：一是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，国家工作人员或者其指定的第三人参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资，这与国家工作人员直接收受贿赂财物没有本质区别，受贿数额按国家工作人员或者第三人收受的出资额计算；二是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，国家工作人员或者其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资的形式，实际上既没有出资也参与经营而获取经营“利润”，受贿数额为实际“获利”数额。

四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

王成律师解读：该条主要规定了关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受财物的定性处理问题；在司法实践中国家工作人员借委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物，主要有两种情况：一是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，未实际出资，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的，既然没有出资，也就谈不上委托理财，更谈不上理财“收益”，应当以受贿处理；二是国家工作人员虽然实际出资，但是其所获“收益”明显高于实际出资应得收益的。既然是委托投资理财，就应当按照市场经济规律办事，虽然实际出资，但获“收益”明显高于出资应得收益的，实质上属于变相受贿，也应当以受贿罪处理。

五、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。

实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：（１）赌博的背景、场合、时间、次数；（２）赌资来源；（３）其他赌博参与者有无事先通谋；（４）输赢钱物的具体情况和金额大小。

王成律师解读：该条主要规定了关于以赌博形式收受财物的定性处理问题；在司法实践中国家工作人员利用赌博活动收受钱物有两种情况：一是收受请托人提供的赌资；二是通过与请托人及有关人员赌博的形式赢取钱物。前者属于典型的收受贿赂，两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定该种行为应以受贿定性处理。后者属于变相收受贿赂，也应认定为受贿。在司法实践中反映较为普遍的问题是取证困难；为此，该条列举了一些可以区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限的判断标准。应当注意到，这些因素本身不一定具有独立的判断意义，这里更多的是提供一个查证方向和认定思路；具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：（１）赌博的背景、场合、时间、次数；（２）赌资来源；（３）其他赌博参与者有无事先通谋；（４）输赢钱物的具体情况和金额大小；在司法实践中可以根据上述这些具体标准对具体案件具体认定。

六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。

王成律师解读：该条主要规定了关于特定关系人“挂名”领取薪酬的定性处理问题；实践中，一些人采取给国家工作人员近亲属、情人或者其他与国家工作人员有共同利益关系的人（下称特定关系人）安排工作的方式感谢或者请托国家工作人员为自己谋利，如何定性处理分歧较大。
　　国家工作人员要求或者接受他人给特定关系人安排工作的情况较为复杂，主要有三种情况：一是特定关系人不实际工作，“挂名”领取薪酬的；对于这种情况，应当认定国家工作人员受贿。二是特定关系人虽然参与工作但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的；，由于当前工资体系较为混乱，尤其是一些私营企业，有些岗位薪酬差别较大且不透明，如何认定领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平，如何认定受贿数额，均存在困难，对这种情况暂没作规定，实践中可根据具体案件具体认定处理。三是特定关系人是正常工作和领取薪酬的，不存在非法收受财物问题，不能以犯罪处理。

七、关于由特定关系人收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。

特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。

王成律师解读：该条主要规定了关于由特定关系人收受贿赂的定性处理问题，在司法实践中，一些国家工作人员，尤其是一些职务较高的国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，往往不是其本人亲自收受请托人财物，而是指使、授意请托人与特定关系人以买卖房屋、汽车等物品及其他一些交易方式进行交易，有关财物也由特定关系人收取，对于该国家工作人员行为能否认定为受贿，存在分歧。这类行为，虽然表面上国家工作人员本人没有获得财物，但实质上行贿人的指向是很明确的，最后送给特定关系人完全是根据国家工作人员的意思，是国家工作人员对于财物的处置行为所致，同样可以认定国家工作人员获得了财物，故应以受贿论处。另外，对于帮助进行交易或者接受财物的特定关系人能否构成受贿罪的共犯，根据刑法关于共同犯罪的规定，只要能证明国家工作人员与特定关系人有通谋的，就可认定为受贿共犯。

八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。

认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（１）有无借用的合理事由；（２）是否实际使用；（３）借用时间的长短；（４）有无归还的条件；（５）有无归还的意思表示及行为。

王成律师解读：该条主要规定了关于收受贿赂物品未办理权属变更的定性处理问题；在司法实践中对于收受房屋、汽车等是否要求以办理权属变更手续为认定构成受贿的条件问题，存在分歧。该条规定收受房屋、汽车等不要求以办理权属变更手续为认定受贿既遂与否的条件，只要双方有明确的送、收的意思表示，受贿方实际占有房屋、汽车等即可认定为受贿既遂，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权，并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。如盗窃或者抢劫汽车，既不需要也不可能要求盗抢行为人办理车辆过户手续，同样可以认定盗窃或者抢劫既遂，同时，考虑到未办理权属登记情形下受贿犯罪容易与合法借用混淆，该条第二款特别强调要准确区分以借为名的受贿与真实借用的界限，并为此列举了五种主要的判断参照因素。　

九、关于收受财物后退还或者上交问题

国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

王成律师解读：该条主要规定了关于收受财物后退还或者上交的定性处理问题；实践中对于国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，并收受请托人财物，但在案发前退还或上交所收财物的，是否一律认定为受贿罪有分歧。实践中，国家工作人员收受请托人财物后，在案发前退还或上交所收财物的情况复杂，主要有三种情况：第一种是并无收受财物的故意，行贿人送财物时确无法推辞而收下或者系他人代收，国家工作人员事后立即设法退还或者上交的说明其主观上没有受贿故意，因此，不是受贿。第二种是收受财物，未立即退还或者上交，但在案发前自动退还或者如实说明情况上交的，对于这种情况，从刑事政策考虑，案发前自动退还或者如实说明情况上交的，一般都可不以受贿罪处理，这有利于区别对待一部分想悔改的国家工作人员，但其为他人谋取利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的除外，如果其行为构成滥用职权等其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚；第三种是收受财物后，因自身或与其受贿有关联的人被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，说明其主观上并无悔罪意思，符合受贿罪的构成要件，应定罪处罚。　

受贿罪侵犯的客体主要是国家工作人员的职务廉洁性，因此，国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，并已收受请托人财物的，一般应认定为受贿既遂。如果不分数额、不分退还的时间长短，只要“在案发前自动退还或者如实说明情况上交的”，都不以犯罪处理的话，势必带来“先收钱再说，是否退还观望再定”的心理误导，有可能放纵犯罪。因此，“在案发前退还或上交所收财物的，不认定为受贿罪”的意见不妥。但实践中存在的国家工作人员收受财物后未及退还或上交的情况，如出差或者是由别人擅自代收等，只要该国家工作人员一有条件便立即退还或者上交的，与第一种立即退还或上交的情况一样，同样说明其主观上并没有受贿的故意，不属于受贿，尽管此时距离请托人送财物，已过去了一段时间。考虑到实践情况的复杂性和宽严相济刑事政策的需要，该条没有规定“立即退还或上交的，不是受贿”，而是规定“及时退还或上交的，不是受贿”。

十、关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

王成律师解读：该条主要规定了关于在职为请托人谋利，离职后收受财物的定性处理问题；实践中出现一些国家工作人员在职时为请托人谋利而于离职后收受请托人财物的情况，如何定性处理有分歧。根据最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，在其离退休后收受请托人财物的，须以在职时有事先约定为定罪条件，关于“事先约定”的要件，主要依靠行、受贿双方的口供，只要双方或者一方否认，就不能认定；为此，该条为满足司法机关办案实践的需要明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。”之所以这样规定，主要是考虑到离职前后连续收受财物，在客观上足以表明国家工作人员在离职前与请托人有约定，这样规定与《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的原则基本上是一致的。

十一、关于“特定关系人”的范围

本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。

王成律师解读：该条主要规定了关于“特定关系人”的范围问题；该解释第六条、第七条规定均涉及“特定关系人”，有必要明确规定“特定关系人”的范围，但范围应如何界定在司法实务界有分歧，“特定关系人”的范围实际涉及以交易、合作开办公司等形式由特定关系人收受财物和特定关系人“挂名”领取薪酬的情况下，国家工作人员是否构成贿赂的问题，必须符合受贿罪权钱交易的本质特征。在司法实践中，国家工作人员利用职务便利为请托人谋利后，除自己直接接受财物以外，一般要求请托人将财物送给的都是国家工作人员的近亲属以及情妇（夫）或者其他与之有共同利益关系的人，该条对此作了明确界定。

十二、关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题

依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。

王成律师解读：该条主要规定了关于正确贯彻宽严相济刑事政策问题；在具体适用该解释过程中，要注意贯彻宽严相济刑事政策的原则；该解释不可能穷尽现实生活中所有形式的贿赂行为，而且可以预见新的贿赂手段还会不断出现，准确适用法律惩治各类受贿行为，关键在于把握三点：一是要把握受贿的权钱交易本质，这是认定该该解释所规定的各种新的受贿形式能否构成受贿罪的关键。二是要坚持惩处少数，教育多数。三是要坚持在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。