认定诈骗行为必须坚持被害人对自己财物具有处分意识

在司法实践中，对于诈骗罪和盗窃罪的区分历来是一个难点。下面笔者结合现实中一些案例来谈谈如何判断两种行为的性质，为实践中律师做好辩护提供一种思路。

从理论上来讲，在大陆法系国家，对区分盗窃罪和诈骗罪主要有三种理论：吸收说或牵连说、主要手段说和处分行为说。

吸收说认为，欺诈只是以帮助盗窃行为获得成功的一种辅助手段出现。如骗走看东西的小孩，然后将其看管的财物占为己有。再如借手机使用，然后突然离开，非法占有出借人的手机。因为该欺骗行为仅仅是为了获取他人财产而采取的一种手段，系辅助行为，都是服务于其窃取他人行为的，已经被盗窃罪本罪所吸收或作为一种牵连手段，故只定盗窃罪。这种理论的缺陷在于肯定了前面的欺诈行为和后面的盗窃行为分别构成了诈骗罪和盗窃罪，只是按照吸收犯或牵连犯处断为一罪而已。但其实很多情况下，秘密窃取的手段和欺骗手段同时存在，但其行为应该视为一体，而不是辅助行为和主要行为同时构成诈骗罪和盗窃罪，他们是实质上的一罪。既然实质上是一个罪，当然就不能按照吸收犯或牵连犯来择一重处罚。

主要手段说认为，判定一个行为到底是诈骗罪还是盗窃罪，关键在于获得财物的过程中，秘密手段窃取和诈骗手段哪一个起的作用更大。但有一些案件，作为判定依据的主要手段不是贯穿实施过程始终的。虽然诈骗贯穿其中而盗窃只是瞬间的事，但只要被害人没有因为陷入认识错误而进行财物的占有转移，没有因为受骗而放弃对财物的所有权。则只能认定犯罪人最终获取财物靠的依然是偷，就只能定盗窃罪而不是诈骗罪。故而，主要手段说在实践上也难以对诈骗罪还是盗窃罪进行准确的界定。

处分行为说认为，诈骗罪是行为人以非法占有为目的，通过隐瞒真相或虚构事实，使对方陷入错误认识而主动交付财物的行为。由于我国诈骗罪的规定没有采用叙明罪状的立法形式，但理论上和实践中基本都采纳的是处分行为说。该理论认为在整个诈骗的实施过程中，必须以被害人的处分行为作为核心，行为人取得财物是其隐瞒真相或虚构事实所导致。正是因为行为的欺诈行为导致被害人陷入错误认识而主动处分了自己的财物，行为人也正是基于被害人的错误认识处分财物而获得了财物。如果没有处分这一环节，即使被欺诈者陷入错误认识，并且行为人也取得了相应的财物，因为两者之间不存在因果关系，也不构成诈骗罪。如甲到乙家中借书时，乘机将其家中珍贵邮票夹入书中借出，然后非法占有该珍贵邮票。因为乙并没有意识到书中有邮票，其并不具有处分该邮票的主观意识，当然甲该行为构成的是盗窃罪而不是诈骗罪。再如当下微信上热播的一个段子，一个老头子谎称其妻子重病急需用钱，其实是为了取悦其发妻而去支付高额的豪华酒店生日宴会费用，剧中的年轻人已经有所察觉，但赞许该行为而主动给付其金钱。由于该年轻人并没有因为陷入错误认识而是基于同情赞许而主动交付财物，由于缺乏陷入错误认识而交付财物的处分行为，故而剧中老头子不构成诈骗罪。

目前，处分行为说已经是我国司法实践中所坚持的立场。很多律师的辩护也是从被害人是否存在基于被骗而主动交付自己的财产这点去作轻罪辩护。因为相较于盗窃罪，诈骗罪是较轻的罪名。而支配处分行为的行为人的处分意识，因此归根结底，判定行为人是否具备处分意识在判断是否构成诈骗罪上就具有关键地位。而处分意识有可以分为以下两种情况：

一、没有认识到处分对象的存在。如上面例子所提到的盗窃邮票案。因为被害人根本就没有意识到书中有邮票的存在，怎么可以判定他处分了书中的邮票呢？尽管借书行为导致了邮票转移了占有，但该占有超出了他主观认识范围。因此，应该认定犯罪人采取了秘密手段窃取了他人的财产。

二、没有认识到处分对象的真实种类、性质，应该否定处分意识的存在。

1、财产处分者要认识到自己所实施的行为是处分财产的行为，即其非常明确是将自己占有的财产转移给他人占有，而不是其他性质的行为。

2、财产处分者所处分的财产与犯罪人想占有的财物一致时，财物处分人只要认识到财物的外形即可，不需要对财物的性质、数量、价值有明确的认识。如犯罪人欺骗被害人持有的一副画（真品）系赝品，被害人以为真是赝品就送给了犯罪人。

3、财产处分者所认识的被处分物与犯罪人想占有的财物不是同一特定物时，被害人没有认识到犯罪人想非法占有的特定物，则不能认定被害人具有处分意识。如发生在商场里的掉包案，犯罪人将相机放在方便盒里欺骗收银员，后者以方便面的价格处分了价格昂贵的相机，由于双方所认识的被处分物并非同一，所以犯罪人的行为不构成诈骗，而是盗窃。但实践中较常见的还有一种情况，就是买真退假。如犯罪人买了真香烟后，以香烟暂时不需要为由而拿假香烟去退款。犯罪人在取得真烟所有权后，再用假烟去退钱的行为符合诈骗罪的构成。这与第一次交易前的“掉包”不同（一般定盗窃），因为其“掉包”行为发生在完成了第一次交易之后，又以“掉包”进行退货，这个时候就符合诈骗罪的特征了，即用“掉包”后的假货来骗钱。这个案例里，犯罪人想占有的是真香烟的价款，而被害人因为陷入错误认识以为是真香烟，在犯罪人隐瞒真相的情况下处分的是真香烟的价款，故而该犯罪人的行为符合诈骗罪的构成而不是盗窃罪。

   就在前几天，某地公安机关接到群众举报后查获了一起公司某股东私下将其他股东股权变更到其名下的案件。该公安人员首先告知笔者其领导排除了职务侵占罪，而倾向于构成诈骗罪，因为拿不定主意而前来咨询我。经过分析，我解答说类似这种案件要么不以刑事案件处理，如果以刑事案件处理，就绝对不是诈骗罪。因为行为人利用其洞悉公司股权情况，私下利用其特定的身份，伪造签字去完成股权变更的手续，表明上具有欺骗的性质，但受害人在这里并没有因为受到欺骗而主动交付出其股权的行为，故不构成诈骗罪。因为行为采取的欺骗工商登记人员的手段，非法获取了别人的股权，取得了股权相对应的财产利益，符合利用职务之便侵占他人财产的情形，因此应当定职务侵占罪。之所以会被当做诈骗罪来对待，是因为被对工商登记人员进行欺骗一节所迷惑。这个欺骗情节与冒充干洗店员工骗过保姆而将主人家里的贵重衣服以洗衣的名义拿走如出一辙，是盗窃行为而不是诈骗行为。而该案中行为人具备窃取他人股权的目的和行为，但由于其具有特定的身份，也利用了该身份，故符合职务侵占罪中利用职务之便窃取财产的特征，因而应当定职务侵占罪。

    在律师辩护过程中，一定要把握住被害人与犯罪嫌疑人在涉案物品上是否有一致的认同，且（关键是）被害人对该物品是否基于错误认识认识而主动交付，如果符合这个特征，就要毫不犹豫地去做诈骗罪的轻罪辩护。