2010年5月6日，孔凡标经孔凡荣介绍，与雇主李天明安排的雇员陈存荣商谈后口头约定，由李天明为孔凡标在其承包的、位于新哨镇向阳村的土地上，打一口直径80厘米、深20米的井，每米的工钱为l80元。孔凡荣在此过程中并未获利。2010年5月7日，李天明雇佣陈存荣、陈金学、张志毕、项朝福等人一起打井，打井的机器设备属于李天明所有并由其亲自操作。2010年5月8日18点多钟，在井打至l7米深时，因为项朝福发现挖出的土无法运出井外，李天明指派项朝福下井查看原因，项朝福在下井查看原因时落入井中。李天明听到声音后，在没有采取任何安全防范措施的情况下冒然下井救人，同样落入井中。此时其他人报了警后，民警赶到将落入井中的两人救出时两人已停止呼吸，经过医生的当场诊断，确认项朝福、李天明已经死亡。经公安机关查实，二人死亡属意外事件。之后，新哨镇人民政府于2010年5月10日，组织新哨镇安监站、派出所、纪委、司法所等部门，对死者亲属李卫德、杨秀英和项有富、李开玉与孔凡标、孔凡荣的纠纷进行联合调解，因分歧较大，未达成调解协议。经弥勒县新哨镇人民政府组织新哨镇安监站、派出所、纪委、司法所等部门进行联合调解，因分歧较大，未达成调解协议。

2010年5月26日，陈存荣被死者李天明的父母李卫德、杨秀英起诉生命权、健康权、身体权纠纷一案由弥勒县人民法院立案受理。

2010年6月4日，弥勒县人民法院立案受理了陈存荣被死者项朝福的父母项有富、李开玉起诉雇员受害赔偿纠纷一案。

两案四原告诉称：2010年5月6日，第三人孔凡荣受其弟孔凡标所托，与被告陈存荣联系，两人经商谈后确定由被告陈存荣为被告孔凡标在其所承包的位于新哨镇向阳村的土地上打井。5月8日，被告陈存荣与李天明叫上项朝福、张志华、陈金学等人一起打井，项朝福发现挖出的土无法运出井外，在下井查看原因时落入井中，李天明听到声音后下井救人，同样掉落井中，此时其他人报了警。待民警赶到将二人救出井外时两人已停止呼吸，在现场经过医生的当场诊断，宣布项朝福、李天明已经死亡。在救援过程中，李天明的兄弟李明举为救人还受伤住院。李天明作为被告陈存荣的雇员，在挖井过程中，因被告陈存荣对雇员的工作未采取任何安全保障措施，导致意外事故发生。第三人孔凡荣明知被告陈存荣无任何资质的情况下，将挖井的工程介绍给被告陈存荣，其主观上具有过错。被告孔凡标把挖井工程承包给不具有任何工程资质的被告陈存荣，在主观上也存在审查不严的过错。

陈存荣辩称：我是死者李天明雇来为其打工的小工。2010年4月底，我炼焦炭破产后，被李天明叫去打工，主要是看守场地、拔杆、拉推车和帮忙联系一下打井工程业务，工资是每天5 0元，且提供伙食；如在野外看守场地每晚另加15元工资。2010年4月我受雇到李天明处后，帮其(三天)打了羊街砖厂的一眼井、(四天)打了弥阳镇地山景修理厂的一眼井、(三天)在向阳村背后的三眼井和帮他守了三晚的场地，李天明共支付我四天200元的工钱，还欠我六天三晚的工钱345元。李天明的整个钻井设备和相关投资，都属于李天明一人所有，打井所获得的收入也全部属于李天明。我与李天明仅是小工与老板的关系，并且此次打井事故的发生，不是我造成的，与我没有任何关系，我不应承担任何责任。

弥勒县人民法院经审理确认的法律事实与原告的诉称基本一致，另查明：李天明死亡后所留遗产为出事当天用于打井的一套机械设备，包括3个钻头、l辆小推车、2个支架、l 2根钻杆、l台发电机、1台柴油发动机、1台减速器、1个电动葫芦等，审理过程中，二原告原告项有富、李开玉与被告李卫德、杨秀英对此套打井机械设备经协商，一致同意按5 000元人民币估价处理。

弥勒县人民法院认为：2010年5月6日，被告孔凡标经第三人孔凡荣介绍，与被告陈存荣经商谈后口头约定由被告陈存荣为被告孔凡标在其承包的位于新哨镇向阳村的土地上打一口直径80厘米、深20米的井，每米的工钱为l80元。从合同的内容及特征来看符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的定义。从该合同的履行过程来看，打井所需设备、技术、工人及设备的操作均由被告陈存荣、死者李天明一方提供，被告孔凡标对打井施工未作要求也符合承揽合同的特征。因此被告孔凡标与被告陈存荣于2010年5月6日口头约定的合同属于承揽合同，被告孔凡标是定作人，被告陈存荣是承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任”。被告孔凡标作为定作人对承揽人的选任没有尽谨慎审查的义务，存在一定的过失，对此应承担相应的赔偿责任，被告孔凡标对项朝福、李天明死亡后的经济损失承担20％的赔偿责任为宜。对于第三人孔凡荣，其仅是介绍被告孔凡标与被告陈存荣认识，打井的合同是由两被告在平等、自愿的基础上自由协商确定，而其本人又未从中获利。对于被告陈存荣所持其仅是李天明的小工、其去与被告孔凡标商谈合同是受李天明的指派的异议观点，从2010年5月6日其与被告孔凡标商谈合同的细节、过程直至合同的口头达成，以及在整个打井过程中被告孔凡标从未与李天明发生任何联系来看，被告陈存荣的异议观点与现有证据及审理查明的事实不符，本院不予支持。对于共同承揽人李天明在从事共同承揽的打井工作中死亡及结合本案审理查明的事故经过，被告陈存荣对李天明死亡后的经济损失承担30％的赔偿责任为宜，即2 7334元，对项朝福死亡后的经济损失承担6 0583．2元。

收到判决后，陈存荣上诉说：原审法院确认“孔凡标经第三人孔凡荣介绍，与”上诉人“经商谈后口头约定由”上诉人“陈存荣为被告孔凡荣在其承包的位于新哨镇向阳村的土地上”打井的事实错误，上诉人确实是因李天明家办孩子周岁客的事情，受李天明指派，代表其与孔凡荣商谈打井之事。原审法院认为“打井所需设备、技术、工人及设备的操作均由”上诉人“陈存荣、死者李天明一方提供”，与其确认之“另审理查明，李天明死亡后所留遗产为出事当天用于打井的一套机器设备”，二者之间互相矛盾。

云南红河谷律师事务所王云飞律师担任陈存荣的上诉代理人，发表代理意见说：

陈存荣上诉后，应李卫德、杨秀英之子即死者李天明亲属约谈的录音光盘一张及其整理文字一份，足以证实上陈存荣是冤枉的，即李天明之弟李明举所言“我说这个都是冤枉的，这个钱本来他一分都不合赔”、“我说这个事情是冤枉的，这个钱本来是一分钱也不合赔的，这个是冤枉的，我说这个钱也不合他拿，意思小萍（李天明前妻）拿出来”；“我根本就不想告你们，桂律师我们写状纸了嘛，第一回交进克，第一回状纸呢我还可以拿给你瞧，第一回没有告你，就是说单告孔凡标挨这个孔凡荣，到了后人家不接受，说这个你们当时他们一起瞧了材料，这个孔凡标后就是你的名字，就说凭哪样不告他（陈存荣），你们挨他是哪样亲戚关系，桂律师只好又重新写，写了拿去才接受，当时我也不想告你，我也不想着说害你了。”“第一回起诉根本就没有告你。法院的说咋个谈判了都是这个人，咋个你们不告，你们挨他是哪样亲戚关系？”“这个诉状还不是我拿克交就交得了的告一个了嘛，我们以前也没有上过哪样法庭，只是说他要左瞧又瞧接收了他才接收，都第二回挨你写上了他才接收，第一回他不接收，说你们这个告孔凡标整哪样……”

陈存荣上诉后才获得的“兄弟井业”名片，以及陈存荣在原审举证的李天明打井记录由被告孔凡标质证说是真实的，足以证实李天明才是真正的老板。

原审法庭组织的《现场财产清点记录》及相关询问笔录，证实具备打井承包人或承揽人必须条件即打井设备的人是李天明，不是陈存荣，陈存荣没有打井设备，不具备承包或承揽的条件。

原审法院审判笔录，已经查明陈存荣受老板李天明委托谈挖井的事：被告陈存荣代理人问被告孔凡标“陈存荣是否有说过是谁叫他来”（商量挖井的事），孔凡标回答说“只是说‘他’家有事（请小孩周岁客），‘他’来不了”；被告陈存荣代理人问出庭证人李增文“陈（存荣）是如何与孔凡标交谈的”，李增文回答说：“他们谈了挖井价格，只听说‘他在家里忙着’”；第三人孔凡荣对出庭证人杨云党的证言质证说：“陈存荣只是说过‘他忙’，至于孩子抓周的事陈没讲过”。出庭证人李增文、第三人孔凡荣一致说到的‘他’，就是李天明，由此足以印证上诉人陈存荣关于李天明家小孩抓周委托其与孔凡标协商挖井的辩称。

上诉人陈存荣究竟是承包人还是承揽人？从本案的庭审笔录看，案件事实审理查明得非常清楚，即只有李天明才是老板，陈存荣是小工不是合伙人，陈存荣对此举证的李天明的打井记录页，被告孔凡标质证认为“真实性认可，上面记录了所有工人工资都是由他（李天明）这支付出去的，也看出李的工作是打井”，第三人孔凡荣质证说“李天明已挖了很多井了。同前面的质证意见一样”然而，原审法院的独任审判员对庭审查明清楚的事实，故意“本院认为”成上诉人陈存荣是承包人、承揽人，这不是枉法判决还能是什么？

红河州中级人民法院(2010)红中民一终字第1128号民事判决书认为，对于陈存荣所称其仅是李天明的小工、其去与孔凡标商谈合同是受李天明的指派的异议观点，从2010年5月6日其与孔凡标商谈合同的细节、过程直至合同的口头达成，以及在整个打井过程中孔凡标从未与李天明发生任何联系来看，陈存荣的异议观点与本案现有证据及审理查明的事实不符，法院不予支持。从本案现有证据及审理查明的事实来看，李天明在本案中与陈存荣是共同承揽人，李天明、陈存荣与项朝福之间存在雇佣关系。因此，李天明、陈存荣应共同对项朝福的死亡承担相应赔偿责任。

红河州中级人民法院(2010)红中民一终字第1082号民事判决书认为，上诉人陈存荣与李天明找到原审第三人孔凡荣，让孔凡荣为他们介绍打井业务，陈存荣留下了自己的电话号码给孔凡荣。对于陈存荣与李天明是何关系，根据陈存荣留下了其本人的电话号码给孔凡荣、其与孔凡标就打井事宜进行商谈以及在井打到十五六米时其打电话给孔凡标让孔凡标来看看要出水了等一系列事实来看，可以认定双方是共同承揽关系，故陈存荣的上诉理由不能成立。

针对“驳回上诉，维持原判”的两份二审终审判决书，云南红河谷律师事务所王云飞律师为陈存荣代书《提请抗诉申诉书》申诉说：

原二审民事判决书对申诉人提供的兄弟井业专业机械钻水井李明举、李天明发给客户的名片不仅不予评判是否采信，而且对该举证未作只字载明，显然有失司法公正。

原二审法院“不予采信”申诉人提供的录音资料，有失客观公正，因为该证据欲证实陈存荣是李天明的小工而不是合伙人的证明目的，已有李天明的打井记录页为佐证，该录音证据并非“无其他证据相佐证”。该院审判人员未根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十五条、第六十九条第三项审核认定出该录音资料存在什么样的疑点，并且该录音资料并未以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，申诉人根据录音整理的文字材料已经注明了录音的时间、地点等要素，所谓“不符合有效证据的形式要件”究竟不符合哪一样要件？“所录制内容也不能证明其欲证事实”是如何不能证明？终审判决书对此不作评析，何以作出“不予采信”呢？

原二审法院“予以采信”能够证实“陈存荣作为‘招纳的一个’并非老板，陈存荣是李天明的雇员，死者之一项朝福是老板李天明用摩托车驮来的雇员”的证人证言，可是，又认为“对于陈存荣与李天明是何关系，”“可以认定双方是共同承揽关系”，这岂不是认定事实与采信证据互相矛盾吗？

本案认定“打井所需设备、技术、工人及设备的操作均由陈存荣、死者李天明一方提供”，而在同样案情的另一案生命权、健康权、身体权纠纷案中，原二审法院认定的是“打井的机器设备属于李天明所有并由其亲自操作”，这究竟孰真孰假？这些设备、技术等不属于申诉人陈存荣所有，其从何提供？

既然申诉人陈存荣是共同承揽人，那么原二审法院查明了陈存荣能够得以“共同承揽”的条件在哪里？既然是共同承揽，那么原二审法院就应查明申诉人陈存荣可以“共同受益”的事实！

两级法院认定申诉人“陈存荣是承揽人”违背客观事实真相及逻辑常理：

忽略了客观存在的案件发生的背景事实：在弥勒农村，存在着一种个体私营经济体，由拥有一定生产设备、以及相应专业技术的自然人，以及其在有业务而又不能单独完成时临时招募一些出卖劳动力的农民组成，该自然人俗称包工头或老板。这种私营经济体介于自然人组织与企业法人组织之间，没有营业执照，也没有固定的经营场所，没有固定的成员，也不缴纳税收，有业务时由老板临时雇请小工组成一个团体从事相应的工作，小工只领取事先与老板约定的日工资，扣除小工工资后的收入就是老板的业务收益。本案死者之一李天明，就是如上这样的个体私营经济体中，具有打井专用设备和打井专业技术的老板，申诉人陈存荣就是李天明临时雇请的小工，其工作任务由李天明随机指派，包括参与或单独联系、洽谈业务。以李天明为老板的个体私营经济体，在其住家周边地区承揽或承包打井数百口，其打井的名气比较大，曾经以县农机协会的名誉为新哨中学免费打了一口井，云南省农业厅网站还报道过，在李天明等人意外死亡后，媒体报道客观反映了李天明的老板身份。

忽略了李天明与申诉人陈存荣的真实关系：陈存荣是李天明前妻的四舅舅，与李天明相识多年，尽管李天明因与第三者有染与其前妻离了婚，但因陈存荣为人热情、乐于助人，加之李天明想与前妻复婚，故而李天明与陈存荣保持着良好的关系。陈存荣在2010年4月底以前受雇于人烧焦炭，停止烧焦炭后才接受李天明的临时雇请，参加李天明的打井工作，并且应李天明要求用自己的摩托车载着李天明去请孔凡荣介绍业务，因李天明的手机送去维修，李天明安排陈存荣临时留下了一张写有陈存荣手机号码的条子。5月6日这天，孔凡荣打不通李天明的手机，就打了陈存荣留下的手机号，当时陈存荣和李天明都在李天明前妻家里为小孩办客，陈存荣接了电话就及时告知李天明，李天明为小孩办周岁客走不开，就叫陈存荣代表他去与孔凡荣、孔凡标洽谈打井业务。谈成后得到了李天明的认可，李天明才将自己的打井设备送到打井地点，并且由李天明雇请了包括陈存荣在内的小工开展打井工作，工作期间陈存荣打过电话给孔凡标看打井情况，这也是其工作的一个部分。

如果陈存荣是共同承揽人之一即老板之一，那么5月8日出现意外事故后，新哨镇政府组织有关部门经过调查后对另一死者项朝福的亲属申请进行联合调解时，为什么没有要陈存荣承担赔偿责任？

如果申诉人陈存荣联系过业务就成了老板，那么销售飞机票的人是否就成了航空公司的老板？卖保险的业务人员是否就成了保险公司的老板?

在农村，像李天明这样的个体私营经济体老板，不可能任何事情都通过书面形式进行委托，李天明口头安排陈存荣代理其去联系洽谈业务、电话通知孔凡标查看打井情况是正常的，如果非要有书面授权才予以认定，那么像李天明这样的个体私营经济体就根本出现不了，农村剩余劳动力就会发展成影响社会稳定的群体因素越来越严重。

如果认定了陈存荣是老板，而孔凡标、孔凡荣是明知陈存荣不具备任何打井条件实情的，那么作为具有正常思维的孔凡标、孔凡荣，为什么要厚无打井条件的陈存荣、薄有打井设备和技术的李天明？

如果认定陈存荣是老板，那么安排下井的人为什么不是陈存荣？因为小工只是按出工天数领取工资，老板在场时无权指挥同样是小工的人。在发现井下危险时，小工不下井无非暂时失去打工机会，他可以另谋高就，而老板则不同，小工死亡有可能导致倾家荡产，所以就是冒险也必须下井，所以在这里老板与小工的区别，就在于老板与井下之人的生死有直接的利害关系。

根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款的规定，承揽人必须有具备能够完成工作的设备、技术和劳力，三者缺一不可。本案中的上诉人陈存荣既没有设备，又不懂技术，其仅有的劳力只能做小工，根本就做不了作为承揽人的老板。对此，申诉人原一审、二审举证之李天明的打井记录页、陈存荣上诉后应李天明亲属约谈的录音光盘一张及其整理文字、公安机关在意外事故发生后对打井人员陈金学、张志毕和陈存荣、孔凡标的询问笔录、兄弟井业专业机械钻水井李明举和李天明发给客户的名片，能够形成证据链互相验证一致地足以证实。

红河州人民检察院经检察委员会讨论决定，于2011年12月14日作出红检民行再建(2011)4号 、5号再审检察建议书，认为陈存荣与李天明之间是雇佣关系，法院判决认定李天明与陈存荣是共同承揽关系，属于认定的基本事实缺乏证据证明；据此判决由陈存荣承担，属于认定事实错误导致判决错误。

检察建议书说：陈存荣去与孔凡标就打井事宜进行商谈以前的在场人赵永华、陈永仙的证言，证实陈存荣是根据李天明的安排，去和孔凡标就打井事宜进行商谈；检察机关在办理陈存荣申诉案件中依法调查收集的陈存荣去与孔凡标就打井事宜进行商谈以前的另一在场人李天明的前妻许文萍证言，与被告孔凡标、第三人孔凡荣陈述、出庭证人李增文证言相互印证，证明雇员陈存荣是根据雇主李天明的安排，去和孔凡标就打井事宜进行商谈。

公安机关对当天参加打井的雇员张志毕的询问笔录，证明了陈存荣作为“招纳的一个”并非老板，陈存荣是李天明的雇员，死者之一项朝福是老板李天明用摩托车驮来的雇员。经质证，李卫德、杨秀英、孔凡标、孔凡荣均没有异议。对该证据是否采纳的理由，法院判决阐明：“对第三组证据，各方当事人均无异议，本院予以采信。”但在事实部分，法院判决没有认定陈存荣是李天明的雇员、双方之问是雇员与雇主关系，即雇佣关系，而是认定双方是共同承揽关系，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”陈存荣被起诉案件不存在当事人反悔并有相反证据足以推翻的情形。

上述证人证言与法院采信的由公安机关调查的张志毕证言相互印证，证明李天明是雇主，陈存荣是雇员，双方是雇佣关系，并非共同承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”雇员陈存荣不应当承担赔偿责任。

法院判决既认定李天明与陈存荣是共同承揽关系，又认定打井机械设备一套(价值5 000元)是李天明的遗产，没有认定打井机械设备属于共同承揽人的共同财产，据此判决“李卫德、杨秀英应以所继承的李天明的遗产打井机械设备一套(价值5 000元)范围内对项有富、李开玉因项朝福死亡造成的经济损失承担5 000元的赔偿责任，该认定事实与判决结果互相矛盾。