补 充代 理 意 见

一审合议庭：

    在7月25日开庭审理的法庭上，本代理人认真听取了被告新晃县人民政府的代理人提出的代理观点，觉得他们的这些代理观点似是而非，容易混淆视听，因此，特再具此补充代理意见，对其错误观点予以反驳，以供法庭兼听，作出正确的判断和裁决。

    一、关于原告的诉讼资格问题。

    被告新晃县人民政府的代理人认为：1、根据最高人民法院法经（2000）24号函《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》“企业法人被吊销营业执照后已被注销登记前，该企业法人的应视为存续，可以自己的名义进行民事诉讼活动”的规定，“新晃天鸿城市建设开发有限公司”被吊销营业执照以后，仍然应视为存续，所以，原告河北省粮食工程开发公司不具有原告资格；2、“新晃天鸿城市建设开发有限公司”与“河北省粮食工程开发公司”的注册资金均没有到位，不具有法人资格，其到新晃搞晃山防洪工程开发是“空手套白狠”，因而其取得的250亩土地使用权是非法利益，法院对其以合法的诉讼手段保护其非法利益的行为不应支持。

    本代理人认为，被告代理人的以上观点是站不住脚的，从第1个观点来讲，最高人民法院法经（2000）24号函的解答规定企业法人被吊销企业法人营业执照后“可以”以自己的名义进行民事诉讼活动，这是授权性的规定，而非禁止性的规定，并不排除被吊销企业法人营业执照企业法人的以其他名义如开办单位、股东等进行民事诉讼。这在该解答中也同时有明确规定：“债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。”可见，根据该解释，企业法人被吊销企业法人营业执照后，该企业法人享有民事诉讼主体资格，该企业法人的“开办单位”也享有民事诉讼主体资格。对于一个有限责任公司来讲，其“开办单位”就是股东。因此，股东享有代表被吊销企业法人营业执照的“有限公司”进行民事诉讼的主体资格，这是该解答的应有之义。被告的代理人对该解答断章取义，武断地提出原告仅仅是“天鸿公司”的股东，不享有诉讼主体资格，这是站不住脚的。同时，本代理人需要指出的是，本案不是一起民事诉讼案件，而是一起行政诉讼案件。对于行政诉讼，根据最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第97条的规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”因而，在行政诉讼中，应当首先依照《行政诉讼法》和以上解释执行，对于本案原告河北省粮食工程开发公司的诉讼主体资格，《行政诉讼法》和以上解释有明确的规定，本代理人将在以下正论部分详细论证。

    从被告代理人的第2个观点来讲，也是站不住脚的。本案是一起对被告所作出的收回“天鸿公司”土地使用权不服提起行政诉讼的诉讼案，被告在其作出的“收回”通知中，并不是以“天鸿”公司注册资金没有到位为理由收回土地使用权的，因此，被告代理人所提出的“天鸿公司”和河北省粮食工程开发公司注册资金没有到位问题，不是本案所要查明的事实，与本案无关。实际上，根据我国现行法律，注册资金没有到位所产生的法律后果是公司的开办单位或股东要承担把注册资金拨付到位的民事责任，并不影响公司作为企业法人或经济组织而存在的法律地位，也不影响公司在诉讼中作为诉讼主体参加诉讼的资格。我国《行政诉讼法》第24条第一款规定：“依照本法提起诉讼的公民，法人或者其他组织是原告，”可见，提起行政诉讼的主体可以是公民，也可以是法人或者其他组织。因此，退一万步来说即使“天鸿公司”和河北省粮食工程开发公司因注册资金没有到位而被工商部门或法院撤销其法人资格，其作为一级经济组织也享有行政诉讼的诉讼主体资格。而到目前为止，我们没有看到工商部门或依法院撤销其企业法人资格的相关文件，因而，本代理人认为没有理由否认这两个公司的企业法人资格。

被告代理人进一步提出“天鸿公司”和河北粮食工程开发公司因注册资金没有到位，不享有合法的财产权，其用合法的诉讼手续起诉被告新晃县政府侵权，是用“合法手段”保护“非法利益”。被告代理人的这一观点是荒谬的，是法盲的说法。“天鸿公司”给新晃县政府交了165万元的土地出让金，取得了新晃县政府给其出让250亩土地的开发权，新晃县政府还给其颁发了《土地使用证》，怎么说不合法？这是没有道理的，不值一驳。

    本代理人认为，河北省粮食工程开发公司享有合法的原告主体资格。原告以自己的名义起诉被告，有充足的法律依据。

    第一，有《行政诉讼法》作为依据。《行政诉讼法》第24条第3款规定：“有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。”被告收回天鸿公司的土地使用权，依法本应由天鸿公司提起诉讼，然而天鸿公司早已于一年多以前人去楼空，名存实亡，并被工商部门吊销了企业法人营业执照。国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第10条规定：“企业被吊销营业执照后，其法人资格或经营资格终止。”因此，天鸿公司被吊销营业执照后，其法人资格终止，河北省粮食工程开发公司作为其唯一股东，承受了其权利和义务。到目前为止，已经为原天鸿公司清偿了260余万元的债务（均是由怀化市中级人民法院及新晃县人民法院强制执行扣划的，现把两级法院强行扣划的依据附于后）。根据权利义务相一致的原则，河北省粮食工程开发公司理所当然有权提起诉讼。

    第二，有最高人民法院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》作为依据。该解释第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”河北省粮食工程开发公司作为天鸿公司的唯一股东，在天鸿公司被吊销营业执照终止后，是原天鸿公司权利义务的承受者，与被告作出的行政行为有法律的利害关系，有权提起诉讼。

    第三、有最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》作为依据。该函规定：“如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。”这里虽然是规定：“开办单位”可以作被告，但同理，既然可以作被告，也当然可以作原告。原天鸿公司由三名股东组成，一名法人股东即本案原告，两名自然人股东：白银楼和杨卫华。白银楼与杨卫华已先后退出天鸿公司，不再是天鸿公司的股东，也不再担任天鸿公司的任何职务，天鸿公司的法定代表人张学俭已经死亡。因此，天鸿公司根本不可能作为原告提起诉讼。在这种情况下，原告作为天鸿公司的唯一的股东，即唯一的“开办单位”，当然可以提起诉讼。

    第四，有《公司法》作依据。现行《公司法》经过修订后，已于2006年1月1日起施行。该法第152条3款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定，向人民法院提起诉讼。”天鸿公司的财产权受到被告行政行为的侵害，由于天鸿公司已经被吊销营业执照，其法定代表人及经营管理人员死的死、散的散，无法行使诉权，本案原告作为天鸿公司唯一股东，依法可以提起诉讼。同时，该法在第181条和184条规定，公司被吊销营业执照的，应当在15日内成立清算组进行清算。有限责任公司的清算组由股东组成。天鸿公司作为有限责任公司，其被吊销营业执照后未成立清算组进行清算。原告作为清算主体，已经依法以自已的名义承担了原天鸿公司的义务，故也能以自己的名义对外主张原天鸿公司的权利。

    以上法律规定，已经充分地说明了本案原告以自己的名义对被告提起行政诉讼，是有法可依的，是没有法律障碍的。被告代理人口口声声辩称，原告没有主体资格是不能成立的。

    二、关于是否超过诉讼时效的问题。

    被告代理人称原告起诉超过了诉讼时效，认为本案的诉讼时效应当为两年，但是，被告却未向法庭提出原告方知道或者应当知道被告作出的具体行政行为的扎实证据。其提供的收条和公告，我们已经提出了充分的事实和法律依据，证实其不能成立，因此，应当认定被告作出的具体行政行为未送达，原天鸿公司无从知道，本案原告也无从知道。根据最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第42条的规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年，其他具体行政行为从作出之起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”这条规定有两层意思，一层是起诉期限从何时开始计算，一层是最长诉讼时效。根据这条规定，不论是根据前一层意思计算诉讼时效，还是根据后一层意思计算诉讼时效，原告都没有超过。关于根据前一层意思计算诉讼时效，原告在诉讼状中已作了详细的说明，在此不予赘述。关于根据后一层意思计算诉讼时效，因为本案涉及的是不动产，最长诉讼时效为20年。从被告作出具体行政行为之日起到原告起诉之日，只有3年余。因此，十分明显，原告没有超过诉讼时效。

    三、关于250亩土地是划拨地还是出让地的问题。

    被告代理人认为是划拨地，这是错误的。理由有二：第一是天鸿公司是一家民营的从事房地产开发的有限公司，不属于国家机关、事业单位、军事机关等，不符合国家划拨用地的主体要求。第二是被告给天鸿公司颁发的国有土地使用权证批准使用年限

一栏写明是70年，这是按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定颁发的，这标明这块土地是出让土地而不是划拨土地。

    四、关于是否属于《行政处罚法》调整范围的问题。

被告代理人称，被告作出的行政行为是行政处理决定，因而不属于《行政处罚法》的调整范围，这也是不成立的。1997年10月30日国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》第5项明确规定“依照《城市房地产管理法》第25条的规定……无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定。”被告作出的行政行为，虽然只引用了《土地管理法》第37条的规定，但其在举证的第8号证据中，已经说明了其作出的具体行政行为是依据《城市房地产管理法》第25条的规定作出的。因而，这一具体行政行为是行政处罚决定，而不是行政处理决定，理所当然应当受《行政处罚法》的调整。

一审合议庭：

我们已经举出了充分的事实和法律依据，证实被告作出的具体行政行为严重违返了法律规定的程序，是无效的行政行为，我们也举出了充分的事实和法律依据证实原告承受了天鸿公司的债权债务，享有合法的诉讼资格。请法院依法支持原告的诉讼请求，判决确认被告的具体行政行为违法无效，返还原告的250亩土地使用权，赔偿原告的经济损失。

以上补充意见，请予采纳。

                                 代理人：向海棠

                              湖南新世纪律师事务所律师

                                 2006年7月26日