辩 护 词 尊敬的审判长、审判员： 河南怡龙律师事务所接受上诉人董**近亲属的委托，并征得上诉人同意，指派我们作为其二审辩护人依法为其辩护。本案自侦查伊始我们就接受了上诉人近亲属的委托，详细了解了案情，后参与法庭调查，聆听了公诉人的指控。一审判决后我们又认真听取了上诉人对案件事实的陈述及辩解，并广泛听取了其他一审被告人辩护人对本案判决的意见，使我们对案件事实有了比较客观、全面的了解。我们认为一审法院认定事实不清，适用法律错误且量刑畸重。“兼听则明，偏信则暗”，为协助二审法院全面客观地认定本案事实，对本案重新作出一个不负党的重托、不负人民期望、经得起历史检验的判决，针对本案，我们发表如下辩护意见： 一、上诉人董**的行为不构成参加黑社会性质组织罪 辩护人根据事实首先要说明的是，本案在侦查阶段，侦查机关受到不当指使，人为将此案定性为黑社会性质组织。即使是侦查机关采用刑讯逼供等违法办案手段获得的口供，也不能完全证明本案包括上诉人等15人是一个刑事犯罪团伙。他们实际上是两个不同的普通刑事犯罪团伙。即燕**团伙（7人）和上诉人团伙（5人），这两起犯罪团伙成员之间没有一起犯罪是一同实施的，上诉人和燕**两个团伙之间均对对方团伙所有犯罪活动及成员毫不知情。上诉人两个团伙成员就像两条平行线没有交叉共同犯罪。两个团伙也没有所谓的大哥，李**与上诉人及燕**仅一般认识，平时很少联系。公诉机关掌握的唯一一次与上诉人联系，李**仅起牵线作用，还不是指使！ 下面我们将根据我国刑法和全国人大常委会的立法解释及最高人民法院司法解释的规定具体分析。黑社会性质组织应具有四个特征，即组织结构特征、经济实力特征、行为方式特征、社会背景特征。 （一）、本案不具有黑社会性质组织所应有的组织结构特征——稳固性 依据法律规定，黑社会性质组织必须“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。对组织内部的严密控制是黑社会性质组织区别于一般共同犯罪的最明显特征。黑社会性质组织等级森严，拥有一套完整的组织体系，谁是老大、谁是老二、谁是指挥者，谁是实施者、谁是大哥，谁是马仔，分工明确。本案中，上诉人等其他一审被告人绝大多数刚离开校门，不满或刚满18周岁，受不良影视作品及不良社会风气影响，毫无法律意识，认为从事的犯罪活动很威风或不受他人欺负。他们在日常生活中，各自处于松散的状态，并未长期纠集在一起共同活动。即使在犯罪时，也表现出极大的临时纠合性，有事大伙儿一块上，而不是策划严密，进退有序。各被告人之间，也没有等级层次，不存在固定的领导与被领导、指挥与被指挥的关系，更没有“较为严格的组织纪律”即帮规，公诉机关无任何证据显示有哪一个被告人向其他成员宣布过组织纪律，更没有发生因哪一位成员不听“大哥”的话、违反“帮规”而受到处罚。上诉人等人自己也没有组织概念， 没有任何加入某某组织的观念，也没有举行过什么入会、入帮仪式。所以，本案不符合黑社会性质组织的第一特征，即稳固的犯罪组织。 （二）、本案不具有黑社会性质组织所应有的经济实力特征 根据法律规定，构成黑社会性质组织，应该具有经济实力特征，即“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。本案中，即使被告人中的某一些人通过违法犯罪活动取得一些钱财，他们也不是以所谓“组织”的名义或形式实施的，而是随意结伙实施的，其非法收入也没有上交“组织”作为活动经费，他们实施犯罪活动仅仅为得到50或100元，仅勉强够吃一顿好饭，也不存在从所谓“组织”经费中列支、报销犯罪费用问题，不存在以经济实力支持该组织活动的情况。上诉人等其他被告人的真实情况是，他们尚处于贫困或接近贫困状态，连社会上一般老百姓经济水平都达不到。他们几乎都是农民家庭的孩子，家里经济困难，如上诉人董**的父亲支付不起律师费，李**的妻子仅靠打零工伺候老人、抚养孩子，燕**的父亲靠在砖厂搬运砖头贴补家用，也请不起律师。根本不符合黑社会性质组织的第二个构成要件，即经济性。 （ 三）、本案不具有黑社会性质组织所应有的行为特征 本案中上诉人等人年纪尚轻，均未收到良好教育，涉世不深，误入歧途走向犯罪。他们还没有有计划的、系统的通过犯罪活动欺行霸市、垄断一方经济，破坏经济秩序和社会秩序的能力，他们甚至连这方面的意识都没有。公诉机关指控上诉人等人的违法事实，均是在2006年发生的，一年之内，就能够形成一个黑社会性质组织，显然是不可能的，他们仅仅是一群乌合之众，他们为了讨一碗烩面去打打架、助威。他们并无故意杀人、多次故意伤害致人重伤等恶性刑事犯罪，他们充其量是善恶不分、好逸恶劳，如对其批评教育、认真管教则可浪子回头，重新做人。 （四）、本案不具有黑社会性质组织所应有的社会背景特征 依据法律规定，黑社会性质组织“通过实施违法犯罪活动或利用国家工作人员包庇、纵容称霸一方，在一定区域或行业内，形成非法控制或重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”一审法院审理查明，上诉人等人没有一人通过行贿威胁等手段引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动或为其充当保护伞。他们仅仅是流氓性犯罪的初级打杂阶段，他们连行贿和寻求保护伞的意识及能力都不具备。公诉机关完全没有指出所谓的黑社会性质组织在一定的区域或行业内形成什么非法控制或产生什么重大影响。公诉机关提供的证人证言中，大部分人也未认为他们是黑社会性质组织，他们也认为上诉人等人是打假斗狠、一群不懂事的孩子。所以本案根本不符合黑社会性质组织的社会背景特征。 二、辩护人认为上诉人董**对袁a、袁b等人实施的伤害行为应定性为故意伤害罪 上诉人董**等人于2006年9月21日对袁a、袁b等人实施的伤害行为，明显应定性为故意伤害罪。这起案件中，其犯罪目的已被明确去打架、打人，明显有伤害他人身体的故意，其场所是乡下农家，而非公共场所，其侵犯的客体是他人身体健康权而非公共秩序。显然，对此起犯罪应定性为故意伤害罪。 三、辩护人认为上诉人董**在故意伤害案、故意毁坏财物案中仅起一般作用 一审法院审理情况查明，上诉人董**所参与的故意伤害案（2006年8月对冯**实施的伤害行为），联系此次犯罪活动的是安*，提供作案凶器的也是安*，其他参与人员也不是上诉人教唆的，上诉人仅起次要作用。 上诉人参与的故意毁坏财物案（2006年8月22日砸刘**饭店），此次犯罪活动是伟力（身份不明）联系的，其他参与人员是安*通知去的，上诉人也仅起次要作用。 四、辩护人认为上诉人揭发其他案犯的行为属于立功 上诉人在禹州市看守所期间，积极揭发其他案犯，并提供未抓获犯罪分子的联系方式，经公安机关查证属实。按照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》法释[1998]8号第五条的规定：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，……应当认定为有立功表现。 五、辩护人认为一审法院量刑明显过重，希望二审法院能本着法治理念和挽救失足青年之人文关怀精神从轻判决 上诉人刚离开校门，年纪尚轻，出于对社会的无知和不良风气、影视作品的影响，上诉人等人从事犯罪的心理是好奇、模仿，以为可以耍威风或者能吃一顿好饭等。看着一张张稚气未脱的脸，却被扣上“黑社会性质”的大帽，辩护人认为他们承受不起，他们也不应该承受。不可否认，我们的社会在对未成年人或刚成年人的有效引导方面有所欠缺，加之社会发展不均衡，收入贫富差距较大，法治尚不健全，社会保障制度尚未系统建立，诸多社会因素致使上诉人等人误入歧途，走向犯罪，对他们的犯罪应实行教育、感化、挽救的方针、坚持教育为主、惩罚为辅的原则。正常生活在社会的人们也应当用心去关怀那些失去社会、学校、家庭有效管教的孩子，帮助他们从精神失控的深渊中走出来，重新回到正常的生活状态中来。要帮助他们用辨证唯物主义历史观去观察、分析自己和社会所面临的各种问题，树立正确的人生观、价值观、世界观。社会不能抛弃他们，不能也不该图政绩之快而毁掉他们的一生。 总之，辩护人认为上诉人所参与的大多数犯罪活动所其作用也仅是次要作用，上诉人的人生之路还很长，一审法院判处上诉人有期徒刑十五年明显过重。辩护人希望能给上诉人一次改过自新的机会， 综上所述，一审法院认定事实不清，定性错误且量刑过重，恳请贵院撤销原判，重新改判。 辩护人： 唐丹 二00八年 月 日