代 理 词

审判长、审判员：

        我受原告韩XX的委托，出庭代理诉讼，现就本案发表如下意见：

        一、被告XXX市公安局对原告韩XX进行精神病司法鉴定没有韩XX实施了治安违法行为或刑事违法行为的事实根据及其处理程序的法定前提。根据“两院三部”颁发的《精神疾病司法鉴定暂行规定》第2条：“精神病的司法鉴定，根据案件事实和被鉴定人的精神状态，作出鉴定结论”，第七条“对可能患有精神疾病的下列人员应当进行鉴定：（一）刑事案件的被告人，被害人；（四）违反治安管理应当受拘留处罚的人员”的规定，精神病的司法鉴定，首先要有案件事实，所谓案件事实，就是对行为人的违法犯罪行为，已经立案，查证属实，作为治安案件或刑事案件已经确定。其次，被鉴定人是刑事案件的犯罪嫌疑人，被告人和治安案件的应当受拘留处罚的人，可能患有精神疾病。而本案被告对韩XX的行为没有立案、查证属实，即没有作为案件进行查处。更没有将韩XX作为刑事案件的犯罪嫌疑人或治安案件应受拘留处罚的人。所以被告对韩XX进行精神病司法鉴定，没有案件事实及查处程序的法定前提，被告的这一行为是违法的、无效的。

       二、对韩XX作出的精神病司法鉴定结论，既不符合韩XX精神状况的实际，也不符合精神病司法医学鉴定书的法定要件—即法定内容，两份鉴定书都是无效的。经过法庭调查，大量的证人证言及事实说明，韩XX一贯品行优良，身体及精神状态良好，绝不是鉴定书和被告所认定的“已丧失辨认及控制能力，故评定为无责任能力”的精神病人。从鉴定书的内容来看，97年12月28日的鉴定书，缺少《精神病司法鉴定暂行规定》第18条所规定的：“案由、案号、鉴定的日期、场所、在场人、被鉴定人发案时和发案前后各阶段的精神状态，鉴定人员签名”等法定要件，所以从这份鉴定书的形式上讲就是无效的，更何况其结论不符合韩XX精神状况的实际。91年7月18日的鉴定书更是一张废纸了。

       三、被告对韩XX实行强制“监护治疗”，既无案件事实和合法有效的精神病司法鉴定的根据，更没有有效的法律依据。案件事实和精神病司法鉴定，前已说明，不再赘述。在此，就强制“监护治疗”的法律依据，提出以下观点：

      （一）、对韩XX适用《人民警察法》第14条的规定是错误的。该条的适用对象要求是：1、实施了《刑法》第二章规定的危害公共安全和第四章规定的侵犯公民人身权利的情节或后果严重的犯罪行为；2、犯罪行为人经法定程序鉴定认定为属于不能辨认或不能控制自己行为的无行为能力和责任能力的精神病人。被告说对韩XX是行政处理，显然适用该法条是错误的。

      （二）、对韩XX适用《XX市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》强制“监护治疗”，同样是错误的。

        1、该《条例》作为地方性法规，其制定和实施既无宪法和法律的根据，也没有全国人大及其常委会的特别授权。《宪法》第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和他们的常委会，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”。所以XX市人大常委会制定的该《条例》作为地方性法规，因违宪越权立法而无效。被告在答辩状中称以该《条例》作为地方性法规，而适用于韩XX进行强制“监护治疗”，自然就不是“程序合法，适用恰当”了。当然也就更不能作为人民法院审理案件的依据了。

        2、该《条例》第8条的规定，直接违反了《治安管理处罚条例》第10条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚。但是应当责令其监护人严加看管和治疗”的规定。也与《行政处罚法》第9条第2款：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”和第26条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗”的规定相悖。仅此，该《条例》的无效也是不言而喻的。

        3、监护权是基于特定的亲属关系和社会关系，由《民法通则》所规定的一种民事权利。监护权的设定、行使、撤消和变更，必须依据民法和民事诉讼法的规定进行。撤消监护人资格或者变更监护关系，须依监护人的顺序，由有资格的人或单位向人民法院提出申请或起诉，由人民法院依法作出判决。而决不可以由公安机关或其他行政机关依行政职权作出撤消或者变更。所以，该《条例》规定的强制“监护治疗”与民法规定的监护制度相抵触，是对民法监护制度的破坏。因而该《条例》对“监护治疗”权的设定是无效的。

        4、退一步讲，假设该《条例》有效，但他的适用也是有前提条件的，这些条件是：

        A、行为人实施了《条例》所列举的治安违法行为或刑事犯罪行为，即肇事肇祸的行为；

        B、对肇事行为人已立案进入查处程序，应受到治安拘留；对肇祸行为人已立案进入刑事诉讼程序，应当追究刑事责任；

        C、对肇事肇祸行为人，可能患有精神病，依法定程序进行精神病司法医学鉴定；

        D、经鉴定行为人属于不能辨认或者不能控制自己行为的无行为能力和责任能力的精神病人；

        E、将鉴定结论告知被鉴定人及近亲属，允许他们申请重新鉴定；

        F、对肇事肇祸精神病人决定强制“监护治疗”须经大连市公安局批准。

        庭审查明：被告对韩XX决定“监护治疗”，不具备上述前提条件。被告没有提交大连市公安局对韩XX实行“监护治疗”的批准文件，提交的决定书没有加盖公章和局长印，提交的鉴定书不仅要件欠缺，而且开头和落款不符，又是复印件，公章不清，提交的证人证言及调查笔录，都是复印件。仅凭这些无效的东西对韩XX强制“监护治疗”真是草菅人命。

       综上所述，被告对韩XX强制“监护治疗”既没有韩XX违法犯罪的案件事实根据，也没有合法有效的精神病司法医学鉴定证据，更没有所能依据的有效的规范性文件。而且在被告对韩XX实施“监护治疗”的前后各个环节，都没有给韩本人及近亲属送达有关的法律文书，一切都是秘密操作，剥夺了韩本人及近亲属的陈述权、申请复议权和诉讼权等权利。被告对韩XX强制“监护治疗”的行为完全是违法的。所以请求人民法院依法判决撤消被告XXX市公安局对韩XX所作的强制“监护治疗”限制人身自由的行政行为，判令被告向韩XX赔礼道歉，为韩XX恢复名誉。

        以上代理意见请合议庭参考采纳。

                                                          张新云律师

                                                    二000年三月二十三日