论专家论证与司法独立的平衡与契合 摘要：2003年的刘涌案给我们留下了许多遗憾与思考。其中，关于北京部分法学专家应刘涌辩护律师之邀而做出的专家论证意见书引起了轩然大波，关注此案的学人纷纷从学术道德、人品、及该案对司法独立与公正的影响等各个方面进行了分析与论证。本文试图从宪法上赋予公民的言论自由权利的角度来阐述专家意见书的性质，其对司法独立的影响以及如何平衡该两种价值。 关键词：专家意见书 言论自由 司法独立 The Balance between Experts’ demonstration and the Independence of Justice Abstract:So many people ponder over the case of Liuyong, meanwhile, regard it as a pity. Thereinto, the position paper of some experts in law from Beijing who were invited by the counsel of the defence caused the bomb damage.People analyze and argue on this case from the angles of learning morality,moral quality,and the infection to the independence and the impartiality of justice.This article tries to elaborate the quality of the position paper of experts in law from the aspects of the liberty of speech which is endowed by the constitutional law and the relationship between the liberty of speech and the independence of justice. Key word: the position paper of experts the liberty of speech the independence of justice 作为2003年重要法律事件之一的刘涌案以最高院再审改判刘涌死刑而降下帷幕。但该案件审判过程中几次戏剧性的反复，引发了各界人士从不同角度对各个细节的争论，至今尚未平息。其中，关于在此案二审中起到微妙作用的“专家论证意见书”，使得舆论大哗，在当前最具民意代表性的网络上的批评尤为激烈，强烈质疑法学专家的学术道德甚至人品。专家论证意见书是否如网友所言是 “既得利益集团垄断、学术精英与政治精英及经济精英勾结一起欺压平民” 的罪证，其是否会影响到司法的公正，法律是否应当对其采取一定的约束……我们不妨将其纳入宪政与法治的视野中，进行理性的分析与探究。 一、专家论证意见书的性质 2001年9月19日，北京部分刑法专家、刑事诉讼法专家、法医学专家，在钓鱼台大酒店第一谈判厅对该案进行了专题讨论。包括陈光中、陈兴良在内的14位专家人士，出具了一份专家论证意见书，并在上面签了字。《意见书》中说：“与会专家听取了律师的介绍并查阅了公诉人提交的证据，一致认为：本案的证据方面存在严重问题。” 这就是刘涌案中专家论证意见书出台的全过程。 召开专家论证会，出具专家论证意见书的做法其实在法学界司空见惯。长期以来，中国的法官未能实现专门化与精英化，当法官在审判案件的过程中遇到疑难问题，会求教于大方；而法律专家为积累教学科研的案例，同时出于减少冤假错案的心态，也乐于为法官指点迷津。专家论证会也因此成为法官解决疑难案件的重要参考而在司法实践中存在。 从专家论证的组织者来分，可能因司法机关为寻求案件的解决而举行，可能如刘涌案因一方当事人为寻求有利的专家支持而组织，也可能是专家为纯粹的学理研究而召集；从专家论证的时机来分，在案件尚未进入诉讼程序、正式进入诉讼程序（包括一审程序、二审程序和再审程序）以及诉讼程序终结后都有举行的实例；从专家论证的内容来分，包括实体论证和程序论证；从专家论证的角度来分，有法律问题论证和技术问题论证；从专家论证的形式来分，有正式论证（如刘涌案，有书面意见、专家签名等）和非正式论证（往往是口头论证，不形成最终的统一意见）。 专家论证显然会因为上述不同的类型而在动机、目的、影响力以及实际效果等方面都相去甚远。但无论以何种面目示人，专家论证都有一个共同的特征，即作为非公职身份的专家们在论证的过程中的一切言论，只要不违反法律，都是其依照宪法对所享有的言论自由权利的行使。 二、言论自由的价值 言论自由属于政治自由，是指公民对于政治和社会生活中的各种问题，有通过语言方式表达其思想和见解的自由。它是应当赋予公民的一项重要的基本权利，宪政国家在各自的宪法中都明确加以规定。如法国1791年宪法规定“本宪法保证，如自然权利及政治权利一般……凡人皆有自由以说明、写出、印行及发表自己所有思想，而且在印刷之前，此项文字不须交人审查”；比利时宪法第18条规定“出版应有自由，检查役务永远不得设立……” 乔治•梅森在1787年美国联邦制宪会议上提议起草包含言论自由的公民权利法案，列入宪法，当被会议否决时，梅森以拒绝在宪法上签名表示抗议。1791年，权利法案终获通过，言论自由成为美国宪法第一条修正案。 我国现行宪法第35条也规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。 言论自由的地位如此受到重视，并被郑重地写入国家的最高法，从实证的角度而言，是各民主国家历经革命及改良，在缔造宪政法治国家的过程中历史生成的产物，其更多被视为民主政治国家的应有之义；而考察言论自由权利的价值因子，对确立其无可动摇的地位，明了天赋此权的意义或许更具说服力。 一方面，言论自由权利是人类谋求进步和发展的本能需要。言论自由权利作为人类改善生存环境，获得利益的必要保障而内化为每个个体内在和本能的需求，任何禁锢言论自由的做法都违背了历史规律与自然法则，即使依靠强权在一定时期内实现，但最终随着一定的条件的成熟，人类言论自由的本能需要必然会爆发出来。因而言论是“个人精神上的事，不独非法律所宜干涉，并且非法律所能制裁”。 此外，自由表达言论对许多人来说，还意味着一层道德责任，正如罗纳德•德沃金所言“这种责任有仅是为了建立个人本身的信念，而且是将这些信念传达于他人，这是出于对他们的尊敬和关怀，出于一种不可抗拒的愿望来揭明真理，实现正义并保障利益。当政府认为某些人的信念表明他们是无价值的参与者并以此为理由取消他们行使这种责任的资格时，政府便是阻挠并剥夺人们的道德人格的这种积极的方面。” 这就意味着，言论自由对于某些个体而言，已经成为其传播思想与信念，并努力谋求集合体的共同利益的重要手段。在这个层面上，言论自由不仅是个人获取利益的本能需要，并且上升为全人类寻求进步与发展的必然选择。 另一方面，言论自由对民主宪政国家掌握政权者以及公民而言，还具备工具性价值。首先，言论自由有助于弥补代议制所造成的主权所有者与行使者相分离的缺陷。公民通过选举选出代言人，参与到国家具体事务的管理之中，集中代行公民所享有的主权。为防止代言人偏离被代言人的初衷，甚至为一己之利而不惜牺牲民众的利益，公民可行使罢免权来取消对不称职的代言人的授权，但这只适用于极端情形的发生；而言论自由权利是一项经常性的权利，其对代言人的约束无处不在且富有弹性。其次，言论自由同样对掌握国家公权力的执法者与司法者进行广泛而有效的约束。不受限制的言论可以使公职人员的行为处于最为广泛的民众关注之下，从而受到最为有效的监督。这种自下而上的监督，因其具备范围广、费用低以及不易被腐蚀同化的特点而发挥了其他监督形式达不到的良好效果。此外，言论自由能帮助政府更及时有效地发现政治运作的不足，而迅速采取有效措施以保证政府的良性运行；善于采纳民意，沟通民众，还有助于将民众对政府、社会的不满情绪消弥在萌芽状态，避免社会矛盾的尖锐化。总之，言论自由既能促使民选政府更好地接受民众的监督而避免腐败，实现民选政府的宗旨与要义；又能化解社会矛盾，减少不稳定因素，增强国家与公民之间的融洽，有利于政府的良性运作。 三、言论自由的界限 如任何自由一样，言论自由的行使并非无边无际，它不得有损他人及社会国家的合法权益，否则该自由就会被滥用而失去其应有之价值。因此，各国的宪法在赋予公民言论自由的同时，都无不小心翼翼地为其设定了范围。如法国1789年《人权宣言》第11条规定“……除了根据法律决定的情形而必须为这项自由的滥用负责，每个公民皆可自由言论、写作并发表”；联邦德国1949年《基本法》第5条第2款规定“根据普遍法律条款、为保护青年的法律条款及尊重个人荣誉之权利，上述权利可受到限制”。 对言论自由限制的研究就是对各国立法者与司法者在言论自由与他人利益，尤其是公益之间权衡与抉择的考证，不同的取舍表达了不同的价值理念。但总的说来，都有一定的普世性的原则，诚如1950年在罗马签署的《欧洲保护人权和基本自由协约》第10条第2款所言“既然这些自由的行使带有责任和义务，如果对民主社会的国家安全、领土完整或公共治安有所必要，并为了保护健康或道德、保护他人的名誉或权利、防止透露秘密信息、或维持司法机构的权威和公正，它们可受制于法律所规定的形式、条件、限制或处罚。” 其在总结各国立法的基础上，详述了对言论自由进行限制的一般性原则。 我国的宪法却未如以上立法例对言论自由权利明确予以限制；也不似英美，虽未明示，但在司法实践中，以案例的形式确立了若干限制。言论自由与他人合法权益（主要是名誉权）的冲突，随着公民权利意识的觉醒，已形成了若干有影响的案例； 而关于言论自由与司法权威与公正的价值冲突的典型事例，尚无实例与刘涌案中的专家论证意见书对审判的影响能够相提并论。如何解决这样的冲突在理论界与实务界都未有定论——这也是专家论证意见在刘涌案中引起轩然大波，被指干涉司法独立的主要原因。 司法独立是司法权和司法活动的性质决定的。司法的核心价值在于追求公正，而公正的前提是司法者在司法活动中保持独立的地位，既包括法院的独立，也包括法官的独立，不受立法权、行政权以及各种利益集团、社会组织和个人的干扰。但这并不意味着司法权力的绝对不受控制，恰恰相反，作为公权力之一的司法权，同样要受到严格的监督，以防止其腐化变质；尤其司法权是三权中民主性最弱的权力，如不置其于阳光下，则会出现更多的暗箱操作。因而，司法权又天然要求具备公开性的特点。司法权的公开性需要言论自由，以实现更广泛和更有效的监督；而司法权的独立性又拒绝不当的言论对司法者造成的负面影响。同时，又因为言论主体、动机、场合、时机、方式及影响力的多样性，造成言论自由对司法介入程度的界定就成为一个相当复杂的问题。在刘涌案中，专家论证作为言论自由的表现是否对司法独立与公正产生影响，类似的专家意见是否应当受到限制以及受到多大程度的限制，是目前争议的焦点所在。 四、专家论证意见对司法独立的影响及限制 （一）专家论证意见对司法独立影响的应然性与实然性 作为法律或其他技术专家，在发表对某一案件的看法与评论时，其有双重身份：一为专业人士；二是普通公民。以专业人士的身份，其预见性必然要比普通人深远得多，结论与事实的契合性也准确得多，所以更易为公众信服。然而，法律上并不承认专家的言论比普通人有更高的法律效力（司法机关授权的除外）；所以从理论上而言，专家与普通人对司法的评论都具同等影响力，不应该也不会干涉到法官对于案件的独立思考与权威判断。这是司法独立性与权威性的要求，任何言论不可改变法官基于法律授权而享有的权力和应尽的义务。 然而，在司法实践中，一方面，因为专家在社会上的知名度与影响力远远高于一般的民众，其言论更易引起媒体与公众的关注，覆盖面也更为广泛；并且对于缺乏法律专业知识的普通民众具有更强的可信性，因此成为左右舆论的关键性因素，最终导致对司法独立性的有力冲击；另一方面，我国目前的法官素质不高也是专家意见能够较大程度上影响判决的重要原因：法官缺乏深厚的法学理论基础，对疑难案件无法做出独立的思考和符合法理的权威判断，因而只能听从于权威学者和专家的意见，从迷信到盲从，逐渐丧失了自身的独立性。此外，专家们的多重身份也是法官屈从专家意见的重要原因。不少专家除学者身份外，往往还是人大代表、政协委员，或者各种行业协会的理事、顾问，有的直接就与法官有着师生、同年之谊，这些权力、软权力以及人情也增加了专家意见的力度。因此实际上，专家的论证意见往往会对司法审判起到不可小视的影响，甚至于左右案件的最终判决。 （二）对专家论证意见的限制 基于我国特殊的司法实践现实，专家论证意见实际上对司法独立、权威与公众都产生了不小的甚至负面的影响。对专家论证进行必要的限制，既是维护司法尊严的要求，也是更好地保证言论自由，实现其应有价值的必需。 防止专家意见对司法独立与公正的影响，首先是专家们的自律。专家应珍视自己已取得的学术地位与社会地位，尤其重视自身的人格修养，以求知的严谨态度对待自身的言论，做到实事求是；更不能为一己之利，而无视事实与真理，出卖自己的灵魂。 本文探讨的是如何以法律的方式对专家的言论进行合理限度的限制。面临对言论自由的限制，学者们往往采用“利益衡量法”（the balancing of interests formula）。它作为一种分析和解决冲突的办法，其学术传统源于庞德的社会学法学。庞德在对人类各种需要和利益进行详细的分类之后，注意到利益之间是有重叠的或冲突的，因此在制定、解释和适用法律时就会产生一些根本性的问题，即“对这些利益如何估量，对它们如何评价？用什么原则来决定它们相互之间的分量？在发生冲突的情况下，那些利益应让位？” 显然，庞德主张一种进行利益衡量以解决利益冲突的办法。那么，如何审慎地在司法独立与专家的言论自由之间找到平衡点，使两种利益达到最大程度的和谐，笔者认为应注意以下几个方面： 1、对专家论证的时间的限制。专家对具体案例进行论证的时机包括审判前、审判中及审判后。如未受法院委托的专家在审判前及审判中对案件进行论证，并发表专家意见，无疑会对法官的审判造成压力，特别是在引起舆论的注意并进而主导民意的情况下，往往使法院及法官的独立性地位受到强烈的冲击。如法官做出的判决与专家意见相违，则会受到民众的质疑，长期以往司法将丧失权威性与公信力。同时，专家在审前或审判中由于资料与信息的不完整性，必然导致结论的程序不当性，违背程序正义这一基本原则。应当说，这样的结论是草率与不负责任的，违反探求事实真相、寻求真理的规律。而在审判终结后进行专家论证，已不致影响案件的审判结果。专家的意见对于汲取经验、总结教训，进而在理论上挖掘审判实务中的不足，并在此基础上提出并非针对个案的一般性建议，为今后同类案件的公正有效地审理显然都是有积极意义的。因而，非经司法机关授权的专家对具体案例进行论证的举行应以审判终结后为原则，以审前、审中为例外。 2、对专家论证的组织的限制。专家论证的目的主要是理论联系实际，一方面从实践中发现理论上的缺陷，有针对性地进行修补；另一方面将司法实践中的具体问题抽象总结，形成具有普遍指导意义的理论，修正实践中与理论相冲突的做法。而监督司法机关是否依法办事，案件审理过程及结果是否公正合理只是专家论证的一个附属功能；至于受一方当事人之托而为其进行论证，就更不是专家论证的宗旨与目的所在了。因此，专家论证的组织应体现出鲜明的中立性：可以是受司法机关的邀请而展开论证，也可以是科研学术机构自行在内部组织，或者是在相关学会组织的专题研讨会上进行。但绝对不应为一方当事人单独进行论证。偏离论证的初衷，在没有全面核实所有资料的情况下，仅凭一面之辞，难免会先入为主，丧失学者的中立立场，在情绪的支配下感性地对待问题，而不是理性地思考解决。如此不但对另一方当事人极不公平，而且也无法达到实践为理论所用，理论为实践服务的效果。大量的只为一方当事人说话的专家论证，使专家与律师的角色发生混淆，司法独立与公正受到干扰，并在公众心目中形成法律是有钱人的法律的错觉，颠覆司法的权威力量。因此，立法应对一方当事人及其律师组织专家论证进行限制。 3、对专家论证的结论的限制。正式的专家论证中，专家对具体案例的实体或程序进行论证后，得出的相关结论也要有一定的限制。专家毕竟不是法官，对于案件只能以局外人的身份进行评论，而对于案件的性质及情节的判定，则是专属于法官的司法权。任何非案件裁判人员，都无权对此做出判断。否则即干涉了司法的权威与独立，违背了“审、判合一”的司法原则。当然，专家与媒体报道的性质有所区别：对于媒体，基于其只是向公众传达信息，并无法律判断力的特征，我们要求其只能做出客观性的报道，不可发表任何主观性的评价及结论；而专家发表言论的目的在于就相关问题做出法律评价，所以专家可以在司法机关确认的事实的基础上，就整个案件中有关的技术性问题和法律问题从理论的角度看出自己的看法，并发表意见，但不可就案件本身的定性问题做出结论，更不能就有关的定量问题下确定的结论。如刘涌案中，专家可在司法机关确认的事实的基础上，从理论的角度就刘涌是否受到刑讯逼供，是否应对其犯罪集团其他案件承担刑事责任发表观点，但应回避诸如刘涌所犯何罪、应如何判刑等涉及定性及定量的问题。 4、对专家论证的结论形式的限制。专家论证的结论可以多种形式出现，不同的表现形式对司法的影响力迥然相异。如口头的论证结论，属于专家学术交流而形成的意见，往往局限在学术圈这一狭小的范围内，对司法几乎没有干扰；而如刘涌案中，专家郑重其事，形成“联名状”性质的书面意见并递交法庭，还配合新闻媒体的造势，对司法的压力可想而知。纯粹从专家论证的初衷而言，内部性质的学术探讨，并不形成正式的书面意见，不仅不会干涉到司法的独立判案，而且也利于学者消除顾虑，不必患得患失，从而充分发表自己的意见，促进学术水平的提高。因此，原则上应限制在较大范围内公开进行的专家论证。 结语：专家论证是专家学者们结合具体案例进行理论探讨的重要方式，在此基础上发表的结论是宪法赋予的言论自由权利；为避免其对司法独立与公正产生消极的负面影响，应在法律的框架下进行必要的限制，使此两种价值实现最大程度的平衡与契合。这也是目前我国立法尚未解决却又是建设宪政与法治国家所必须要解决的问题，值得进一步的探讨与研究。