浅议劳动合同法的几点不足

湖北闳辩律师事务所  颜华兵

为构建和谐、稳定的劳动关系，我国于2007年6月颁布了《中华人民共和国劳动合同法》，为对其进行进一步的补充和完善，国务院于2008年8月18日公布了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，然而纵观二者，仍许多不足之处，笔者试谈以下几个方面的不足，旨与各位法律界人士商榷。

一、没有平衡劳动者与用人单位之间的权利和义务

劳动合同法的立法目的，在于保护劳动者，构建和发展和谐、稳定的劳动关系。劳动合同法对劳动者保护主要有两种途径，一种是民事保护，即规定劳动者的民事权利、用人单位的民事义务以及权利被侵犯时的民事责任；另一种是行政保护，即通过规定劳动行政主管部门行使行政权力来保护劳动者和用人单位的利益。然而我国劳动合同法立法上仍然没有改变重视行政主管部门行政权力轻视民事主体民事权利的立法习惯，从而没有很好的平衡劳动者与用人单位之间的权利和义务，这样不仅难以实现构建和谐、稳定的劳动关系的立法初衷，甚至难以保障劳动者及时获得足额的劳动报酬。如《劳动合同法》法律责任篇共16条，其中直接规定劳动者民事权利的可执行性条款仅3条，其主要内容是规定劳动行政主管部门的权力。特别是第85条，对于用人单位未按约定或规定支付劳动报酬、加班费或经济补偿金的，仅规定了劳动行政主管部门的行政权力，没有规定劳动者的民事权利。可实践中劳动行政主管部门的不作为的现象比比皆是，况且用人单位财大气粗，多与劳动行政主管部门有千丝万缕的关。相反，原劳动部的一些相关规定还规定了此情形下用人单位应承担的民事责任，如支付赔偿金或额外经济补偿金。劳动合同法就患病或非因工负伤人员而解除劳动关系的医疗补助金更是只字未提。虽然许多条文规定了用人单位的违法行为给劳动者造成损害的应承担赔偿责任，可要承担哪些赔偿责任呢？未明确，具体实践中无操作性，倘若有这些情形劳动者的损害也难以计算。虽然《劳动合同法》在第九十五条规定了劳动行政部门及其工作人员的未履行法定职责给劳动者造成损害的应承担赔偿责任，可此种赔偿责任属于国家行政赔偿，行政机关的渎职行为与劳动者的损害无直接的因果关系，可见劳动者据此要求劳动行政主管部门赔偿不过一句美丽的谎言罢了。倘若直接规定用人单位在各种违法情形下的民事责任，这样来保护劳动者不是更有利吗？

二、对欠缺劳动合同必备条件的合同如何处理未作规定

《劳动合同法》第17条规定了劳动合同的必备条款，可对欠缺必备条款的劳动合同如何处理，《劳动合同法》及其《条例》只字未提。例如，作为劳动合同一个重要条款的合同期限未在合同中予以明确，此时的劳动合同应视为无固定期限合同还是无效合同呢？是否两者均无依据。尽管我国《劳动合同法》第81条规定用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款造成劳动者损害的应当承担赔偿责任，但应当承担何种赔偿责任？若劳动合同文本不是由用人单位提供而是双方协商订立呢？适用中均有疑问，甚至用人单位可以利用此种情形来随意解除合同而不用支付经济补偿金或赔偿金，这样又如何保护劳动者的基本权益呢？

三、无效合同如何承担赔偿责任未明确化，具体化

《劳动合同法》第26条，规定了无效合同的几种情形：“（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”，第28条、第86条规定了无效合同的处理方式，可未对赔偿予以具体化，明确化。倘若用人单位利用欺诈、胁迫手段或乘人之危，使劳动者签订一个固定期限合同，当合同即将到期时被确认为无效，这样用人单位既可以逃避给劳动者支付经济补偿金的责任，又可以逃避为劳动者交纳社会保险金的责任，因此，有必要对几种合同无效的情形分别作出不同的赔偿规定，便于在实践中操作。

此外，对无效合同规定劳动者和用人单位双方均有解除权（第三十八条第一款、第三十九条），有悖合同法关于合同的解除以有效合同存在为前提的一般原理。

四、没有解决劳务派遣中同工不同酬的问题

现实中，用工单位多将被派遣劳动者的报酬支付给派遣单位，再由派遣单位折扣部分后支付给被派遣劳动者，这样出现了同岗位上不同报酬的情形，劳动合同法试图解决此问题，规定了同工同酬的权利。劳动合同法规定派遣单位必须履行用人单位对劳动者的义务，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬（第58条、60条）。用工单位必须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬，支付加班费、奖金和相关福利待遇（第62条）。但该法第62条没有明确用工单位是向劳务派遣机构还是被派遣劳动者支付加班费和其他福利待遇。既然用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利（62条第2、3款），派遣单位负有不得克扣劳动报酬的义务，可又没有规定克扣了应当承担什么法律责任。为何不直接规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利？仅仅规定派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派遣劳动者及时足额获得报酬。而且，只有让用工单位直接向被派遣劳动者支付报酬及其他福利才能真正实现同工同酬。如果用工单位先支付给派遣单位，派遣单位再支付给被派遣劳动者就难以判断是否同工同酬，也难以阻止派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬。

五、用人单位的单方解除权未明确化

《劳动合同法》第39条规定了用人单位可以单方解除劳动合同几种情形：“（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”但是并没有进一步规定用人单位应在多长时间内享有解除权，对于属于形成权的解除权，如若没有限制，就会使法律关系处于非常不确定的状态，不利于保护弱势的劳动者。例如,如果用人单位若在试用期过后，已签订并履行了正式的劳动合同较长时间后，仍以试用期间劳动者不符合录用条件为由来解除劳动合同明显不合情理，故建议参照《台湾劳动基准法》的相关规定，用人单位解除合同须自知悉情形之日起，三十日内为之。这样规定能进一步明确劳动法律关系，消除劳动关系的不确定状态。

此外，无论是《劳动合同法》还是《劳动合同法实施条例》均未《劳动合同法》第14条第二款中的““连续”作出明确的解释，那么中断几个月、几天就不能算连续了？还是中断半年不能算“连续”了？实践中很容易造成纠纷，难怪《劳动合同法》实施前夕，许多企业采取了先中断劳动合同，等到过几个月再签订劳动合同。

总之，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》作为我国劳动法领域的一部大法，尽管不尽完美，但其都在为中国劳动关系的规范和稳定、和谐社会的推进以及中国法治进程的前进，作出了自己的努力和贡献。无论从哪个角度来说，一系列新法的实施，都已昭示了中国在一天天走向法治，如此发展下去，法治中国的目标必然越来越近！