作为合同法领域的一项重要制度，合同解除制度一直是理论界和实务界的热点话题，但大多将目光集中在合同解除原因的研究上，对合同解除的损害赔偿问题关注较少。而损害赔偿之债在实务上最称重要，万流归宗，民法上之问题，实以此为核心。[1]在司法实践中，合同解除的损害赔偿一直是颇具争议的问题。虽然我国民法通则和合同法对如何处理合同解除与损害赔偿的关系做出了规定，但对合同解除损害赔偿的性质和范围却没有规定，最高法院也没有相关司法解释予以明确，以致理论界对此问题众说纷纭，司法部门在处理具体案件时也往往莫衷一是，从而导致同案不同判现象的发生，在一定程度上损害了司法权威。由于合同解除损害赔偿直接关系到当事人的利益能否得到充分保护、合同解除制度的规范功能是否有效发挥，因此，研究合同解除损害赔偿问题具有重要的理论和现实意义。按照合同法的规定，合同解除分为约定解除和法定解除两类情况，法定解除又包括因不可抗力的解除和因违约的解除两种情形，由于在约定解除时，合同双方一般会就赔偿问题进行约定。在因不可抗力解除合同时，因相对方并不存在过错，一般也不存在赔偿问题。而在因合同一方违约解除合同时，损害赔偿问题最为突出。所以本文以因违约导致的合同法定解除为研究对象。

   一、合同解除与损害赔偿的关系分析

    合同解除与损害赔偿、实际履行通常被认为是违约补救的三种措施。[2]作为违约救济的一种方式，合同解除是指合同一方当事人违约时，守约方有权免除自己的合同义务，从而使合同效力归于消灭的行为。各国法律一般均认可合同解除是违约救济措施之一，但对合同解除的同时能否要求损害赔偿，却存在不同认识。具体来讲，可归纳为两种学说即选择主义和并存主义，前者认为在合同一方当事人违反合同义务时，守约方只能要求解除合同或者请求损害赔偿，二者不能同时主张，后者则认为守约方在解除合同的同时可以请求损害赔偿。

   我国民法通则第一百一十五条规定：“合同变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损偿。”根据民法通则和合同法的上述规定，可以看出，在合同解除与损害赔偿的关系上，我国采取了并存主义，承认当事人合同解除权与损害赔偿请求权的并存。

   承认合同解除与损害赔偿的并存是法律公平正义价值的客观要求。合同解除权作为一种形成权，与继续履行请求权和损害赔偿请求权属于不同性质的权利。合同解除权一经守约方单方行使，立即发生合同履行义务终止的效果。相对于继续履行、损害赔偿等违约责任形式而言，合同解除能迅速地了结当事人之间的合同权利义务。[3]但合同解除的直接效果只在于使守约方迅速终止自己的合同履行义务，对于守约方因合同解除而发生的损失并不是合同解除本身的效力所及，因此，需要在合同解除之外由法律另行配置损失弥补机制。在合同解除中，令违约方负赔偿责任，这是合同责任令非违约方利益不受损之归责原则的体现。契约，以信用为基础，任何诚信守约者受有损失，而对方有过错，则违约方须对非违约方所受损失进行利益填补。[4]在合同解除场合，守约方确因违约方的可归责行为受到了利益上的损害，赋予守约方损害赔偿请求权正是法律公平正义价值的客观要求。

   在合同解除后，仍然赋予当事人请求损害赔偿的权利，对于保护守约方的利益、制裁违约行为，维护交易秩序具有积极的意义。但合同法第九十七条的规定过于笼统，可操作性不强。一方面，没有明确界定损害赔偿的性质，未对合同解除的损害赔偿与违约责任进行区分，导致实践中出现将合同解除损害赔偿等同于违约损害赔偿的错误认识。另一方面，没有对损害赔偿的范围作出规定，该条款仅规定“合同解除后，当事人有权要求赔偿”，却没有对损害赔偿的具体内容作出规定，以致法官在审判实践中无据可循。因此，有必要认真研究在现有法律框架下如何处理合同解除后的损害赔偿问题。

   二、合同解除损害赔偿与当事人的选择权

   相关学说及评析

   关于合同解除损害赔偿的性质和范围，我国理论界主要有以下两种观点。第一种观点认为合同解除时的损害赔偿是对信赖利益的赔偿。该观点认为，合同因解除而消灭，就不再有基于合同债务不履行的损害赔偿责任。但在一方违约的情况下，非违约方会遭到因相信合同继续存在而实际不存在所致的损害，即信赖利益的损害。赔偿信赖利益的损害，既非根据合同的债务不履行，也不是根据债权，而是直接依据法律的规定产生的。[5]第二种观点认为合同解除时的损害赔偿属于债务不履行的损害赔偿。理由是：在合同解除前，合同已经依法成立，当事人一方违反合同的，就应根据法律规定承担债务不履行的责任。这种责任是客观存在的，无论当事人是否解除合同均无影响。[6]有学者进一步指出，合同解除场合的损害赔偿，依然是因违约而发生的损害的赔偿，以履行利益为主，在不发生重复填补问题的前提下，也可以包括其他损害的赔偿(信赖利益、固有利益)。[7]

   笔者认为，上述两种观点分歧的根本在于对合同解除效力的不同认识。倘若认为合同解除旨在溯及既往地消灭合同的全部效力，使合同双方达至合同未成立之状态，则合同解除必不能与债务不履行之损害赔偿请求权并存，充其量得以缔约过失为由请求信赖利益之损害赔偿；倘若认为合同解除只是终止双方当事人原始的权利义务关系，对于已履行的部分重新建立返还性债务关系，而不发生概括溯及既往的效果，则合同解除必定不会影响于解除之前便已经存在的债务不履行之损害赔偿。[8]因此，为了正确界定合同解除损害赔偿的性质和范围，有必要正确认识合同解除的溯及力。 

   合同解除溯及力的有无应由当事人自行选择

   关于合同解除是否有溯及力，理论界存在两种相反的观点：一种观点认为，合同解除原则上应具有溯及力，对于已经履行的部分，各方当事人应当恢复原状；另一种观点认为，合同解除原则上没有溯及力，对于已经履行的部分，当事人不必恢复原状，只是未履行的部分不再履行。我国合同法第九十七条对合同解除的溯及力作了较为灵活的规定，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状”。根据这一规定，合同解除是否具有溯及力，取决于两个方面：一是当事人是否请求，二是合同的履行情况和合同性质。[9]上述立法的本意实际上就是将合同解除溯及力的选择权赋予守约方。因为从根源上讲，法律设定合同解除权的目的在于在发生合同不履行或者不完全履行时，尽可能地保护守约方的利益，将合同解除的后果赋予当事人自行选择，充分体现了私法自治的精神，因为只有当事人自己才是其利益的最佳判断者；并且恢复原状、损害赔偿的请求权是与合同解除权并存的独立的救济性权利，该权利如何行使，应该由权利人自行决定。事实上，这也是我国合同法的一大进步。当然，守约方的这种选择权不是绝对的，应受到合同履行情况和合同性质的限制。在某些情况下，解除合同具有溯及力即恢复原状会损害第三人的合法利益，有时还不具备现实可行性。因此，需要对守约方的选择权进行合理的限定。一般而言，应该对以下几种情况作出限制：其一，对于一些以使用标的物为内容的，如租赁、借贷等，一方在实际使用标的物经过一定期限以后，很难就已经使用和收益的部分作出返还；其二，在劳务合同中，一方根据合同规定提供了一定的劳务，另一方接受了这些劳务，由于劳务本身是一种无形资产和利益，很难以同质量、同数量的劳务来返还；其三，在委托合同中，受托人是以委托人的名义和费用为委托人处理事务，委托合同解除则不能使受托人基于委托人的委托而为的委托行为失效，否则，会使委托人与第三人之间发生的各种法律关系失去基础，给善意第三人造成损失并影响交易秩序的稳定；其四，如果一方在接受履行后，将标的物转移给了第三人，则另一方当事人要求解除合同时，合同解除不应发生溯及力，以避免对第三人造成损害。[10]

   合同解除损害赔偿的范围应视当事人的请求而定

   我国合同法将合同解除溯及力的选择权赋予守约方，就等于允许守约方在合同解除后按照有利于自己的原则选择救济方法，即守约方既可以选择合同解除有溯及力的处理方式，也可以选择无溯及力的处理方式，以最大限度地维护自身利益。由此就宣告了上述两种学说的片面性和局限性。

   基于上述分析，笔者认为，在现有的法律框架下，确定合同解除损害赔偿的范围应当视合同解除溯及力的有无而定，进一步讲，应视当事人的请求而定。在合同解除有溯及力时，损害赔偿的范围应当以信赖利益的赔偿为限；在合同解除无溯及力时，损害赔偿的范围应当以履行利益的赔偿为限。恢复原状是合同有溯及力的效果和标志，因此，如果当事人请求恢复原状，意味着当事人希望恢复到缔约之前的状态，只能就信赖利益损失提起赔偿；如果当事人不要求恢复原状，则可以要求履行利益赔偿。这也是尊重当事人自主处分权的客观要求。当然，由于合同解除后的损害赔偿旨在对守约方所受损失进行利益填补。因此，赔偿损失的范围应当以守约方的损失为限，针对一方当事人的违约行为，如果通过合同解除和恢复原状，能够消除守约方的一切损失，那么就没有另行适用损害赔偿的必要；但是如果守约方解除了合同且只欲使其合同解除行为向将来发生效力，或者即便其主张了恢复原状，而返还义务的履行并不足以弥补其损失，守约方仍可以就其损失请求损害赔偿。

   三、合同解除损害赔偿范围的界定

   确定合同解除损害赔偿范围的原则

   合同解除损害赔偿的目的在手弥补守约方的损失，因此，守约方因违约行为所遭受的全部损失均应该得到赔偿。这就是所谓完全赔偿原则。当然，这里所说的损害必须是实际发生的和可确定的，守约方须举证证明其所主张的损害在客观上已经发生或能够实际发生，并且能够量化成为通过计算加以确定的金额。

   但是，对损害的救济必须是公正合理的，受害人不得从中获益。因为完全赔偿是由损害赔偿的补偿性决定的，旨在通过使守约方遭受的损害得到完全恢复，并不在于惩罚过错。因此，立法虽然应当以完全赔偿作为合同解除损害赔偿的基本原则，但对赔偿的范围并非没有任何限制。事实上，基于公平公正原则，不论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，并不是所有的由违约行为所引起的损害都会得到赔偿，往往都会通过若干措施将违约损害赔偿限制在一个合理的范围。[11]在我国目前的法律体系下，对合同解除损害赔偿范围的限制，可以借鉴合同法关于违约责任的一般性规定，即遵循可预见原则、损害减轻原则和损益相抵原则。

   合同解除有溯及力时赔偿范围的界定

   在合同有溯及力时，即当事人就合同已经履行的部分请求恢复原状的情况下，赔偿范围应当以信赖利益为限。信赖利益是指合同当事人因信赖对方将履行合同而支付的代价或费用，因一方不履行或不适当履行合同而造成另一方上述代价或费用的损失。[12]信赖利益赔偿请求权，在发生基础上，实质基础为民法之帝王原则——诚信原则，形式基础为法律的直接特别规定，而不以合同的有效成立为前提。[13]

   合同解除有溯及力，则当事人基于合同产生的债权债务关系归于消灭，合同当事人之间恢复到缔约前的状态。而对信赖利益的赔偿就是要使守约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而使当事人恢复到合同订立前的经济状态。当事人在缔约前的状态与合同解除时的状态之间的差距，就是信赖利益损失的范围。

   具体而言，信赖利益赔偿应该包括两方面的内容。第一方面是客观的费用损失。具体包括：守约方为订立合同支出的费用；因相信合同能够履行而作准备所支出的必要费用；守约方已经履行合同义务时，违约方因拒不返还或无法返还时给守约方造成的损失；守约方已经受领违约方的给付物时，因返还和保管给付物而支出的必要费用，这些费用都属于客观存在的实际损失，因此应该予以赔偿。第二方面是合同机会的损失，是指守约方因信赖违约方能够履行合同而失去同他人订立合同的机会所造成的损失。其中包括两种情况：一是缔约机会本身的丧失．这种情况下，守约方须证明通常情况下与第三人缔约可以获得的净利润，该数额可以作为赔偿的依据；二是缔约条件的丧失，即守约方与第三人的缔约机会仍然存在，但第三人缔约的条件提高了，那么前后两种条件的差额就是信赖人的机会损失，应予赔偿。

   因合同解除时的信赖利益赔偿也属交易中的损失赔偿，为确定交易风险，鼓励当事人从事交易活动，此赔偿范围应受可预见性规则限制。[14]需要指出的是，对信赖利益的赔偿不应包括合同履行后的可得利益。因为可得利益是在合同按约定履行后守约方才能得到的经济利益，既然守约方选择了合同解除有溯及力的方式，说明其不愿意继续履行合同，所以不应得到在合同完全履行情况下所应得到的利益。

   合同解除无溯及力时赔偿范围的界定

   在合同解除无溯及力时，合同效力仅向将来终止，因此，赔偿的范围不涉及因恢复原状而发生的损害赔偿的内容，这种情况下，确定损害赔偿的范围主要涉及以下两个问题：

    1、可得利益的赔偿

   可得利益是指如合同按约定履行后受害人应当得到的经济利益，又称为“履行利益”或“期待利益”。[15]合同解除后，守约方能否就可得利益要求赔偿，对此争论比较激烈。反对者认为，合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。既然当事人选择了解除合同的权利，就说明非违约方不愿意继续履行合同，故不应得到在合同完全履行情况下所应得到的利益。[16]笔者对该观点持不同见解。首先，在合同解除没有溯及力的情况下，合同双方的权利义务关系并没有自始消灭；其次，在一方当事人严重违约时，解除合同并不是守约方的自由选择，而是其不得已的选择；第三，从意思自治的角度看，当事人订立合同就是为获得履行利益，他不可能因为对方违约而放弃获得可得利益，而且如果不发生违约行为，守约方是可以实际获得这部分利益的。并且，合同法限定了法定解除的情形，守约方只有在对方严重违约时才能行使合同解除权及请求可得利益赔偿，这就限制了守约方滥用解除合同权利的可能，并不会对违约方造成不公。在我国市场诚信体系尚不健全的今天，针对严重的违约行为，对守约方的可得利益进行赔偿，有利于制裁违约行为，维护交易秩序。所以守约方的可得利益应该得到赔偿。  

   事实上，在强调法律运作实际效果的英美法系，以及近年来受英美法影响的国际公约，一般都把因违约解除合同作为违约救济措施，其损害赔偿按违约损害赔偿处理，即违约方以损害赔偿替代原合同履行。[17]上述观点也逐渐得到了实务部门的认同，如江苏省高级人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要》第25条规定：“合同解除后，当事人向合同的违约方主张可得利益损失的，人民法院应当支持。”[18]

   可得利益应当是纯利润，而不包括为获得这些利润而支付的费用，因为这些费用是为了获得合同利益所支付的必要成本。由于可得利益的赔偿是为了使守约方的利益达到合同履行后所应达到的状态，因此，可将合同如期履行时守约方可以获得的利益与守约方因违约行为所处的利益状态的差额作为确定可得利益赔偿数额的一般规则。在司法实践中，如果守约方能够提供证据，证明其遭受的可得利益损失确系违约方的违约行为直接造成的，则违约方应当依法赔偿这些损失。司法实践中，确定可得利益损失的数额，是非常复杂的问题。有学者将确定可得利益赔偿数额的方法进行了归纳：第一种是约定计算法，即法院可以根据当事人的约定计算；第二种是收益对比法，即比照守约方相同条件下所获得利益来确定应赔偿的可得利益损失；第三种是衡量估算法，即法院在根据当事人的举证难以确定受害人的可得利益数额时，可根据案件的具体情况，衡量估算，采用此种方法计算可得利益时，首先应看有无法律规定，如果有法律规定，应按法律规定处理；如果没有法律规定，则应按合同的性质、目的，本着公平、合理的原则，酌情确定，以兼顾双方当事人的利益。[19]

    2、可得利益之外的赔偿

   在赔偿可得利益的同时，守约方是否可就其他损失要求赔偿。有观点认为，守约方所遭受的一切损害均可以请求赔偿，既包括债务不履行的损害赔偿，也包括因合同解除所产生的损害赔偿，包括信赖利益和固有利益。[20]我国合同法(建议草案)即采纳了这种观点。[21]

   笔者认为，在合同解除无溯及力的情况下，赔偿可得利益的同时，并无赔偿信赖利益之必要。因为损害赔偿以填补守约方的全部损失为目的，而信赖利益的赔偿、可得利益的赔偿存在重合之处。可得利益的赔偿已经使守约方达到了合同得到履行时的状态，对于守约方的订约费用、准备履行的费用以及丧失合同机会的损失等信赖利益，则不可再主张。因为这些费用是守约方获得履行利益所应当支付的代价，在合同正常履行时被履行利益所吸收，如果允许守约方在主张可得利益的同时又主张成本，就形成了重复赔偿，对违约方是不公平的。

   需要特别指出的是，在构成加害给付的情况下，即违约方履行债务的行为不符合合同约定，并且，这种不符合合同约定的履行行为还给守约方的人身或其它财产(又称固有利益)造成了损害。对于这部分损害，无论合同解除是否有溯及力，均可以作为违约行为的直接财产损失而作为合同损害的一部分，包括在损害赔偿的范围中。当然，守约方亦可就该部分损失另行提起侵权之诉。

   四、完善合同法第九十七条的建议

   同案同判是树立司法权威、维护法制统一的基本要求。而同案同判的一个基本前提就是法律的确定性和可操作性。正是由于合同法第九十七条存在的上文所提及的缺陷，导致司法实践中在处理合同解除损害赔偿问题时裁判不统一现象的发生。笔者认为，由于我国合同法对合同解除的溯及力采取了灵活性的规定，那么合同解除情况下损害赔偿的范围也应当根据溯及力的有无相应确定，并对每种情况下赔偿的性质和范围做出明确规定，以限制法官的自由裁量权，维护法律的稳定性和自我完结性。同时，由于合同解除赔偿问题的复杂性，立法难以面面俱到，所以在立法尽量明确的同时应当在赔偿数额的计算上赋予法官一定的裁量权，从而使法律具有更大的适应性。

作者单位：北京市朝阳区人民法院