《合同法司法解释(二)》对当事人约定的违约金如何进行适当的司法干预的问题作出了比较具体的规定，但是由于立法语言的概括性和个案纠纷的多样性难以统一，司法解释在适用过程中可能还将面临一些争议，本文试就其中一些问题提出一些思路，以就教于各位法官学者。

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)对当事人约定的违约金如何进行适当的司法干预的问题作出了比较具体的规定，但是由于立法语言的概括性和个案纠纷的多样性难以统一，司法解释在适用过程中可能还将面临一些争议，本文试就其中一些问题提出一些思路，以就教于各位法官学者。<中华人民共和国合同法>

   一、判断约定违约金高低的标准

  《合同法》第114条所规定的判断违约金是否过高的标准是违约金是否过分高于违约所造成的损失。《合同法司法解释(二)》第29条规定人民法院判断违约金是否过高则应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。相对于《合同法》以损失单一的参照标准而言，《合同法司法解释(二)》提出了综合多重因素的判断标准，其中甚至还需要结合民法的一般原则。按照司法解释起草者的介绍，上述综合标准的判断模式，是人民法院民商事审判实践多年来总结积累的有效经验。但是，从性质上分析判断约定违约金是否过高首先应是事实问题，就是要判明违约金的数额是否在一定的限度之内，是一个数额比较的问题，对该数额的判断以违约所造成的损失为基础应该说是符合司法实践的客观规律的。至于说合同的履行情况、当事人的过错程度、公平原则和诚实信用原则等因素，事实上并不能作为衡量违约金数额高低的标准。在某种意义上这些因素应该是法院酌定过高的违约金是否应该减少时考虑的因素。以合同履行情况为例，参考《法国民法典》第1231条以及我国台湾地区“民法”第251条的规定，违约方部分履行合同的理应相应减少违约金数额，由此，似乎可以推导出合同履行情况应该是判断约定违约金是否过高的标准之一。但是，如果进一步探究为什么合同部分履行可以酌减违约金，其理由则是“法院得比照债权人因一部履行所受之利益，减少违约金，以期得到公平之结果”，其所谓债权人因一部履行所受之利益实际上是债权人因违约行为所受损失的逆运算，故判断违约金数额高低的标准仍然可以归结为是违约所造成的损失。有学者主张，在此种情况下，只是根据违约所造成的实际损失而不是根据已经履行的比例来调整违约金。至于说当事人的过错程度、公平原则以及当事人是否诚实等因素不可能影响违约金数额与损失数额的差值自不待言。

   判断违约金是否过分高于违约所造成损失的关键是对“损失”的认定。在《合同法》之前的司法实践中，对违约所造成的损失通常区分为直接损失和间接损失，学理上则有信赖利益损失和预期利益损失的区分，在《合同法司法解释(二)》中又四次用到了“实际损失”的概念。关于“实际损失”的范围一些学者认为是指受害人信赖合同能够履行而得到履行利益所支出的费用或财产因违约而受损失，又称“信赖利益”损失。将实际损失理解为信赖利益损失，是符合《合同法司法解释(二)》第8条和第22条的规定的，在对解释条文的解说中，司法解释起草小组成员认为缔约过失责任赔偿的范围是对信赖利益的赔偿，应以缔约过失造成的实际损失为标准。如果将这一理解代换到《合同法司法解释(二)》第29条中，我们似乎可以得出判断违约金是否过高应以实际损失，即信赖利益损失为基础，这一理解显然与《合同法》第113条关于违约所造成的损失应包括合同履行后可以获得的利益，即预期利益损失的规定不符。幸好前述解释第29条随后还规定了判断违约金高低时还应兼顾预期利益损失，据此，实际损失兼顾预期利益损失这种表述虽然不如直接使用《合同法》所称“损失”的用法简洁，但避免了我们对违约金是否过高判断标准的误读。当然，根据司法解释第29条的规定，判断违约金是否属于可以进行司法调整的“过高”情形，还有一个超额幅度标准，即当事人约定的违约金应超过造成损失的30％。该30％的超额幅度，我们可以理解为系违约金适度惩罚性的体现，当然，也可以理解为是法律对当事人考虑到的而法律上通常不予赔偿的那些类型损害的支持，c8)诸如非财产损害的赔偿，或者是对于当事人而言实际存在而按举证规则难以证明的损失等。

   需要特别注意的是《合同法司法解释(二)》第28条关于“增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”规定中“实际损失”一语的范围。按照该条规定是否意味着是对《合同法》第114条第2款关于“约定的违约金低于造成的损失”的判断标准的限缩在实践中可能引起歧义。即当事人请求减少约定违约金的应参考实际损失和预期利益损失，而请求增加违约金的却以不超过实际损失额为限。但是《合同法》第114条明确规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”，该条未将损失限定为“实际损失”。对此，如果从法律解释技术的角度判断，《合同法》114条第2款第一句和第二句分别使用的“损失”内涵应该是相同的，那么既然《合同法司法解释(二)》第29条将前述第一句“损失“的含义解释包括实际损失并需兼顾预期利益损失，那么同一解释的第28条对《合同法》同一条款后一句中的同一用语理应作相同的解释。即本条中实际损失也应理解为包括“直接损失和可得利益损失”。故在判断约定违约金是否低于损失时，仍应将其与可得利益损失进行比较。因此，无论是判断违约金高抑或是低，其基本标准应以实际损失兼顾预期利益损失为基础。

   二、违约损失的范围

   根据《合同法司法解释(二)》第28条、29条的规定，对违约金高低的判断最终均需与违约损失进行比较，因此，虽然违约金制度的初衷之一是为了免除守约方就所受违约损失所负的举证责任，同时也为了省却法院在计算违约损失时的麻烦，但是，由于司法解释所隐含的将依据损失来决定违约金条款的可执行性的导向作用，在诉讼中一旦当事人对所约定违约金数额的高低提出异议，法院都将面临对违约损失进行重新核定的问题。

   前文已述，就衡量违约金高低而对违约损失的核定应以实际损失兼顾可得利益损失为标准。就实际损失而言，实践中往往将其理解为学理上通称的信赖利益损失。通常，信赖利益损失适用于缔约过失所导致的损害赔偿，但是，在存在违约损害赔偿的情形下，守约方是否可以单独主张信赖利益损失?此即为是否能以信赖利益为基础作为计算损害赔偿的替代方法的问题。对此，在美国、英国以及德国等的立法和判例均得到了认可。以美国为例，在守约方不能证明违约所导致的期待利益损失的情况下，《合同法重述(第2版)》认可守约方亦可以基于信赖利益请求损害赔偿。借鉴外国立法经验，《合同法司法解释(二)》第28条虽然规定应以实际损失为基础同时兼顾信赖利益损失，但二者兼顾的程度应该是灵活而且所谓兼顾也不是必须同时合并计算的，即该条规定并不排斥当事人仅以信赖利益损失为标准主张违约损失与违约金的差额。

   另一个需要明确的问题是，所谓以实际损失为基础兼顾预期利益损失的衡量违约金高低的标准，是否意味着守约方可以同时主张实际损失(信赖利益损失)和预期利益损失?按照《合同法》第113条的措辞“因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，该条中“包括”一词似可理解为系一项损失(即信赖利益损失)再加上可得利益损失。但是，如果我们考察两种损失的内涵以及司法实践中的计算方法，可能应得出不同的结论。信赖利益损失在实践中通常包括两种情形，第一种情形包括的是根据合同所为的给付，通常是一方当事人为了根据合同获得对方的给付而必须付出的利益；第二种情形包括的是，由于当事人计划在合同被履行之后从事更进一步的交易，因而针对这些交易所作的各种准备。可得利益损失则是指合同在适当履行后可以实现和取得的利益。为了方便对该损失范围的理解，美国学者又将其区分为“毛期待利益”和“纯期待利益”，前者是指违约方的对待给付，后者是指将“毛期待利益”扣除为获得对待给付而支出的所有给付后的纯利益。当发生违约行为之后，守约方请求赔偿应属哪一种期待利益，应根据具体情况区分。如果缔约双方都没有必要履行合同的，则守约方要求的期待利益一般是指“纯期待利益”，如果一方已经履行而对方没有履行，则守约方要求赔偿的一般是“毛期待利益”，包括纯期待利益以及为此付出的成本，也就是对待给付。如果我们比较“毛期待利益”和信赖利益的范围，在守约方为缔约和履约所付出的成本方面，二者存在着交叉。因此，我们在计算违约损失时，如果以“毛期待利益”为标准计算期待利益损失的话，就不能再计算信赖利益损失(实际损失)，否则就可能使守约方获得双重信赖利益的赔偿。因此，《合同法司法解释(二)》第29条所规定的以实际损失为基础兼顾预期利益损失的原则，在司法实践中不应笼统理解为系实际损失加上预期利益损失，其恰当的理解应该为：当事人可以选择以实际损失为基础计算其损失额，也可以选择以守约方为缔约和履约所付出的成本加上预期纯利润损失合并计算的预期利益损失为标准计算其损失额。

   实践中，除了对上述预期利益损失的范围可能存在理解分歧之外，就信赖利益损失的范围实践中也存在争议，争议的问题主要是守约方因信赖合同成就而错过的其他缔约机会是否可以主张赔偿?这部分损失属于信赖利益损失是学理上的通说，但如果进一步分析，可以看出被错失的缔约机会的经济价值与争议的违约纠纷的损失同样存在重复计算的问题。如果我们假设就同一标的当事人只能订立一份可实际执行的合同的话，守约方在争议的违约纠纷中所主张的损失，实际上是其所谓错失的另一缔约机会中其应支付的成本。从比较法的角度看，美国法院也不愿意接受这种将机会损失纳入在内计算期待利益损失的方法。

   三、请求增加违约金与请求赔偿损失的关系

   实践中，赔偿因违约行为给守约方造成的损失，学理上也称违约损害赔偿，是违约方承担违约责任的主要方式。违约金虽然是对违约损害赔偿额的预定，本质上亦属于违约损害赔偿的一种，但在立法上和实践中已经将其作为一种独立的违约责任承担方式对待。关于违约金与请求损害赔偿能否并行的问题，《合同法》没有明确规定，实践中存在疑惑。《合同法司法解释(二)》第28条规定“增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”，排除了当事人既请求增加违约金又要求损害赔偿的权利。但是，如果当事人未请求增加违约金仅单纯要求增补损害赔偿额的情形应如何处理，该条规定不明确，按文义解释该条似可以解读为：当违约金不足赔偿损失的，当事人如果没有请求增加违约金，则其还可以请求赔偿损失，对此，实践中存在争议。这个争议引起的问题是，在法律明确赋予当事人违约金增额请求权的情况下，当事人可否放弃行使该请求权而另行行使增额损害赔偿请求权?此问题不仅涉及违约金与损害赔偿是否可以并存的实体法问题，还有请求权行使的程序性问题。

   就实体法问题而言，在《合同法》施行之前，《经济合同法》第31条曾规定，“如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分”。但是，《合同法》并未沿用该规定。参考国外的法理，按法国学者的解释，如果约定的违约金低于赔偿总额时，视为对违约方赔偿责任的部分免除，法律并不赋予当事人请求增加赔偿的权利。当然，如果约定赔偿额严重低于损失时，法院则是“迂回”地通过诈欺来否认约定的效力。对此问题，我国学者认识不一致。一些学者认为：排他性违约金与损害赔偿并非立于债权人可自由选择的地位，而是有违约金场合必须适用违约金。一些学者还主张可参考德国民法典第342条的规定，认为若债务人请求支付违约金时，即不得请求损害赔偿。当然，曾参加《合同法》起草的专家则认为应根据违约金的不同性质而定，如果是惩罚性违约金则准许并用，如果是补偿性违约金则不允许并用。但是，就我国合同法规定的违约金而言，其定性并不清晰，在司法实践中往往难以区分。正如纽约州上诉法院1854年所悲叹的，“最有才干的法官也宣布，在试图确定区分违约罚金和预定之赔偿金的界限的原则以作为判决基础时，他们感到很为难。”

   就程序性问题而言，在守约方追究违约责任的诉讼中，守约方如果主张约定的违约金不足弥补损失，其当然可要求法院增加违约金，即便其未明确以“违约金”的名义要求法院增加赔偿而是提出增加损害赔偿额的请求，因后者可以理解为系增加违约金的另一种表达方式，故其诉权都能得到认可。如果在该案中当事人未提出增加违约金或损害赔偿的请求，而是在该案审结后另行起诉，则这种起诉可能因违反“一事不再理”的原则而得不到法院的支持。

   四、其他相关因素在违约金调整中的作用

    (一)当事人过错对违约金调整的影响

  《合同法》施行之后，关于当事人的过错与违约责任的关系，在学理上和司法实践中已经基本形成共识，除了《合同法》分则作出特别规定的情形之外，旧，原则上违约责任的归责原则为严格责任原则。即在不存在法定免责事由的情况下，即使当事人对其违约行为无过错，也应承担违约责任。既然严格责任归责原则的基本逻辑表明，当事人的过错不影响其违约责任的承担，那么，《合同法解释二》规定判断违约金应否调整时应将当事人的过错作为酌定因素应如何理解?笔者认为，一方面当事人的过错不影响违约行为所造成的损失额的认定，同时约定违约金通常也是一个确定的数量，因此，违约金是否超出违约损失的30％是一项可以客观认定的事实。在该事实的确认过程中，当事人的过错程度没有发挥作用的机会。其发挥作用的时机应是在违约金过分高于违约损失的事实得到确认之后，也就是说，根据《合同法司法解释二》第28条第1、2款的规定认定违约金过分高于违约损失之后，法院仍可根据当事人的过错程度酌定过高违约金是否有调整的必要。如果将该过错程度参与违约金调整的时机提前，即无论当事人是否存在过错，只要违约金高于违约金30％的一律予以调整，实际上就是排除了当事人过错对违约金调整的影响；如果将过错因素进一步提前，认为如果违约方过错严重就相应的多认定一些守约方的损失，这样在两个无关因素之间建立的因果关系经不起法律逻辑的检验。

   据《合同法司法解释二》起草者披露，在第29条草拟过程中，曾经还有一个方案，现在的第2款为该方案的第1款，第2款规定“对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持。”这一立法方案系在数量比较标准之外单独规定了违约方过错对违约金调整的影响，依据该规定，即便约定的违约金高于损失30％，如违约方的故意违约，则人民法院仍可以不减少违约金。草案上述方案的立法技术进一步映证了笔者上文的分析。

   所谓故意违约，如果从经济分析的角度考虑，实际上是违约成本(支付违约金)已经预定的情况下，违约方认为继续履行合同的成本可能高于违约金的情况下，作出放弃履行合同的理性选择。通常情况下，即使违约金高于守约方的损失，但是不会高于违约方因违约行为而获得的利益。在这种情形下，法院需要考虑的是违约方因违约所获得的利益与守约方因违约所遭受的损失不一致时应以那个标准作为赔偿标准的问题。其中，法院面临着司法导向性的选择，如果要求违约方将因违约所获得的利益全部转交给守约方，实际上将不利于鼓励当事人的理性选择，从而可能会强迫一些当事人无效率地履行合同(履行方所付出的代价高于守约方所获得的收益——收取违约金)；如果允许违约方保留其因违约行为所获得的剩余利益履行，就可能损害合同的神圣性。但是，无论是那一种导向，应该说违约方选择违约时，支付约定违约金应该是符合其预期。在违约方因违约获得利益已经高于其应付的代价——违约金时，法院通常没有必要不去考虑约定的违约金转而另行计算守约方的客观损失，并以损失为基础降低违约金从而再次扩大违约方的违约收益。而且，法院的事后计算无法全面考虑违约方对其违约收益估价的各个方面；而且，事后计算也无法恢复作出违约选择时所面临的客观情势，也就说法院调整违约金的行为很有可能不比当事人自己作为的选择更精明。

   故意违约的当事人能否主张适用可预见性规则，要求减少违约金?对此，司法实践的通常观念认为：当事人订立合同时若约定了违约金或者损害赔偿计算方法，无论当事人约定的数额是否精确，都是当事人在订立合同时所预见到的损失数额，并没有超出订约人的预见范围。

    (二)公平原则、诚信原则对违约金调整的影响

   违约金低于或过分高于守约方的损失，这一结果本身违反了商品交换等价原则的合同责任上的反映，有违合同正义，显然，这种结果上的不公平是对公平原则的违反。但是，从对违约金调整的影响来看，上述结果上的不公平已经由《合同法司法解释二》第29条第2款作出了专门规定，那么该条第1款规定的公平原则应该具有其他的专门指向。一些学者主张，在掌握过高违约金的减额幅度时，应考虑当事人之间交涉能力是否平等、是否适用格式条款等情形。司法解释规定应考虑公平原则的适用可能借鉴了该观点。在这个意义上适用公平原则，实质上是对争议合同中当事人所约定的违约金条款执行效力的修正，即应考察合同条款本身是否存在强迫缔约、显失公平等需要修正的情形。这样，公平原则适用的时机同样也应在违约金过分高于实际损失的事实得到确认之后。因为，即便是违约金以格式条款进行约定，如果约定金额低于违约损失，其结果是出具格式条款的一方取得对自己不利的结果，此时，司法没有主动干预的必要。相反，如果格式条款规定的违约金高于违约损失，根据《合同法司法解释二》将公平原则作为酌定因素的规定，司法才可能对约定违约金进行干预。此处实际上传达了两重含义：一是约定过高违约金的条款如果在缔约等问题上本身如果不存在违反公平原则的情形，法院可以不予干预；二是即便存在违反公平原则的情形，法院仅是酌情予以干预。正如一些学者所主张的，这种干预应该有所节制，如果双方交涉能力相当(比如两个商人之间)，就不宜过多干预；而如果是经营者与消费者这些缔约地位不平等的当事人之间，司法则可以进行略为积极地干预。此点在法国的合同立法中得到了印证，该国在一些特别法令中对雇佣合同、经营者与消费者订立的合同以及动产与不动产分期付款买卖合同的违约金的限额均作出了特别的规定。

   关于诚信原则对违约金调整的影响，国外立法鲜有规定，学理上的研究也不多见，应届《合同法司法解释二》的创举。关于诚信原则发生作用的具体机制，似乎仅有《合同法》第6条的规定，即当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。但是，当事人在履行合同过程中是否遵循了诚信原则，最终体现为合同履行行为的过错，这是《合同法司法解释二》已经作出特别规定的内容。《合同法》的其他条文还规定了当事人应依诚实信用原则履行通知、协助、保密义务以及其他合同附随义务，这些规定对认定当事人是否应承担缔约过失责任等具有规范意义，但对违约责任中违约金调整应没有直接关系。因此，如果从立法技术上分析，此处规定的诚信原则应是一种立法上的兜底条款，即为法官在无明确理由行使自由裁量权预留了制度空间。

   我国《合同法》规定判断违约金高低以及判定是否调整违约金的标准是单一的，在司法实践中容易引发“一刀切”的简单做法，导致裁判不公的问题。一些学者主张应该有其他的参照因素。但是从比较法的资料看，在违约金调整问题上法国学者主张以实际损失为标准，德国民法典的规定则是应考虑债权人的一切合法利益，而不只是财产上的利益。从各国学理和立法上提出的要素来看，主要的仍然是以守约方的损失作为判断违约金高低的标准，只不过对损失范围的大小可能有不同的认识。此次《合同法司法解释(二)》意在采取一种能够综合衡量相关诸多因素的复合标准，以达到既能平衡各方当事人利益又能规制法官自由裁量权的作用。通过本文的分析，笔者认为司法解释规定各种因素在实践中应该区分两个适用层次，首先，仍应以守约方的实际损失和可得利益损失结合30％的标准认定约定违约金是否属于过高；然后再参考合同的履行情况、当事人的过错程度、公平原则、诚实信用原则酌定对过高的违约金予以调整。