来源：《东北师大学报》2016年第2期

【内容提要】随着司法改革的不断深入，前科消灭的存废及相关制度建构成为理论界所要研究的热点问题。在理论上，前科消灭的概念应得以厘清，对其关注的重点在于对既存犯罪行为的规范性评价，而前科消灭制度的逐步建构应成为大势所趋。在实践中，建构前科消灭制度的初步构想应着眼于设定渐进的步骤、确定正确的指导思想、整合现有法律、取消珠帘效应及改进配套制度等方面。

【关键词】前科，前科消灭，未成年人前科消灭

我国目前尚未建立前科消灭制度，但近年来的立法改革却处处显现着前科消灭制度的“魅影”。例如，《刑法修正案(八)》免除了未成年人的前科报告义务；再如，2012年修订的《刑事诉讼法》规定了未成年人犯罪的附条件不起诉制度和未成年人的前科封存制度。这些制度虽然并非完整意义上的前科消灭制度，但与未成年人前科消灭制度联系紧密。由相关立法变革可以看出，前科消灭制度在我国有望首先在未成年人的前科消灭方面实现突破，进而逐步建立起具有体系性的前科消灭制度。

一、前科消灭制度相关概念评析

(一)关于“前科”

“前科”一词并未明确规定于我国的刑事法律之中，但却常被使用。它不仅出现在新闻报道中，也常出现在正规的刑法学论文或专著中。对于前科的概念界定，理论界存在不同认识。较为权威的观点认为，“前科是指曾经被宣告犯有罪行或者被判处刑罚的事实。”{1}709该观点所确定的前科概念包含两个层面的意思：其一，前科评价的依据是曾被宣告的罪行或曾被判处的刑罚；其二，前科的性质是一种曾经发生的事实。对于前科评价的依据而言，由于前科是刑法意义上的概念，因此属于犯罪之外的一般违法行为不应被纳入到前科评价的视野范围内。同时，基于犯罪行为所进行的判决也不限于刑罚一种，应将此处“被判处刑罚”作广义理解，即是根据犯罪行为所作出的刑事判决(这种理解方式也符合该观点的本来意思，该观点认为，刑法处分的表现形式不是只有被判处刑罚一种，还包括不起诉、宣告缓刑、免于或部分免于刑罚执行等形式，而这些表现形式都应当包含在前科的外延之内){1}708。综上，该观点对于前科评价依据的界定是较为合理的。然而，前科的性质是否是一种事实却是值得商榷的。

从已有文献对前科的概念界定来看，大多数著述都将前科的性质认定为一种“事实”。如果将前科的性质认定为一种事实，则其产生的最显著问题便是前科消灭制度失去了存在的依据。因为犯罪人的犯罪事实具有客观性，不会因人的意志而改变或消灭，如此一来，前科便是无法被消灭的，前科消灭制度自然也无存在空间。造成这一问题的原因是多数著述将前科的概念混同于犯罪记录、或趋同于犯罪记录，而实质上，前科与犯罪记录是两个不同的概念。上述所列举的对前科概念所进行的界定实则是对犯罪记录的界定，犯罪人经审判后，会留下对所犯罪行和基于此罪行所作的刑事判决的记载，这一记载便是该犯罪人的犯罪记录。犯罪记录所记载的是客观犯罪事实和客观存在的刑事判决，这一客观事实是无法被消灭的，即便记载的文字或图像被销毁，也只是犯罪记录的载体被毁灭，客观存在的犯罪事实和刑事判决并不会因此而消灭。而前科是一种刑法的规范性评价，它以犯罪记录为对象，体现出犯罪人在承担过刑事责任后一定期间内的法律地位。因此，犯罪记录与前科之间是一种评价对象与评价结论的关系，“‘犯罪记录’只是客观地提供了行为人的犯罪事实及其承担的相应的法律后果等历史记录，‘前科’则是基于犯罪记录的存在而导致的规范性评价。”{2}48另外，犯罪记录所产生的对犯罪人的评价，除前科这样的规范性评价外，还包括非规范性评价。

(二)关于“前科消灭”

前科是对犯罪人的犯罪记录所进行的规范性评价，那么前科消灭则是这种规范性评价的禁止。前科着重反映犯罪人的人身危险性，当犯罪人承担过刑事责任后，若符合一定的条件，如在较长时间内没有再次犯罪，则应禁止对犯罪人以往的犯罪记录进行规范性评价，这便是前科消灭制度的基本运行过程。前科与犯罪记录是两个不同的概念，与此一致，前科消灭与犯罪记录封存也是两个不同的概念。犯罪记录封存是前科消灭的主要措施，但犯罪记录的封存并不是彻底销毁对犯罪事实及刑事判决的记载，犯罪记录依然存在。而前科消灭相关制度则旨在禁止对犯罪人进行前科评价，在犯罪记录依旧存在的前提下禁止相关部门与人员查阅相关记载。同时，根据前科消灭制度的域外立法经验，犯罪人的前科消灭后，若符合法定条件，其前科依旧能够恢复评价作用。如此一来，犯罪记录的封存并非必然处于持续状态，已封存的记录可因前科评价的恢复而再次予以公开。在这一问题上，理论界的理解也有所偏差，许多观点认为前科消灭便是犯罪记录的永久性销毁。例如，有观点认为，“前科消灭是指当曾受过有罪宣告或者被判处刑罚的人具备法定条件时，注销其有罪宣告或者罪及刑记录的制度。”{1}711造成这一偏差理解的根源还在于未能区分前科与犯罪记录的概念，在此前提下，前科消灭与犯罪记录封存的概念也被混淆。

二、犯罪前科存废辨析

前科的存在应成为既定事实而无法也不应从客观上去除，但从规范性评价的角度来考虑在符合一定条件的前提下是否应对犯罪前科予以去除或封存，则是需要慎重考虑的立法问题与司法问题。犯罪前科存或废，理论界的看法并不一致。

(一)前科留存论

前科留存论主张对犯罪人的前科应予保留，利用此手段，防止犯罪人的再次犯罪，并影响社会中的一般人。显然，前科留存论注重的是刑罚的预防目的{3}89。从特殊预防的角度而言，犯罪人在实施一次犯罪后，本就能够证明其具有较高的人身危险性，为杜绝该犯罪人再次犯罪、减轻可能对社会造成的损害，需要通过一定的手段预防犯罪。犯罪人先前所犯罪行会留下相应的犯罪记录，犯罪记录的存在使对犯罪人进行前科评价有了可能，这对于犯罪人而言是一种警示{4}22。保留前科可以迫使犯罪人仔细衡量再次犯罪可能付出的代价，在一定程度上提高犯罪人再次犯罪的成本，这便能够达到特殊预防的目的。从一般预防的角度而言，前科的保留可以彰显国家对于犯罪、特别是对于多次犯罪的打击力度，不但可以预防其他尚未再次犯罪的犯罪人，也可以进一步预防潜在犯罪人。前科留存论所主张的前科保留多是前科的永久性保留，或较长时间保留。

(二)前科废除论

与前科留存论截然相反，前科废除论主张对犯罪人的前科予以完全废除。前科废除论者所提供的支撑理由主要包括：第一，永久性或者长时间保留前科会产生标签效应，不利于犯罪人重返社会，却可能逼迫其再次犯罪。第二，保留前科则意味发生再次犯罪时要对犯罪人先前的犯罪行为再次进行评价，违反了禁止重复性评价的原则。第三，与时效制度比较，未被发现罪行的犯罪人可以因时效经过而免于追究刑事责任，可被追究过刑事责任的犯罪人却无法享有时效权利，这不符合逻辑规律、也不公平{5}23。

(三)本文的态度

前科留存论和前科废除论都基于一定的理由对前科是否应予保留的问题作出了回答。应当肯定的是，两派意见各有各的道理。然而，两派意见也都属于较为极端的看法，要么主张前科长时间内的绝对保留，要么主张前科立即性的绝对废除。现代刑法主张，追究刑事责任的根据应同时着眼于犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，对于前者的评估较为容易，而对于人身危险性的评估却一直是一个难题。前科的存在正好可以作为评估犯罪人人身危险性的一个重要参考，因此前科的存在是具有价值的。而前科的永久保留也确实对犯罪人、特别是长时间未再犯罪的犯罪人不公。况且，即便是为了实现刑罚使犯罪主体承受“耻辱”的目的，也应该将其控制在非常有限的范围内{6}68。所以，应当设立一定的条件，在符合这些条件的前提下，即可废除犯罪人的前科评价。这便促成了前科消灭制度的产生。可以说，前科消灭制度是对前科留存论和前科废除论进行调和的产物。大多数国家的立法都规定，只有符合一定条件时，前科才得以消灭。因此可以说，前科是以保留为原则、以消灭为例外。

三、建构前科消灭制度的初步设想

(一)设定渐进的构建步骤

从世界范围来看，各国立法所规定的前科消灭的发生原因具有多样性，体系性的前科消灭制度一定会兼顾前科消灭的各种发生原因。然而，我国目前的立法与司法现状决定了我国尚难立即构建起体系性的前科消灭制度。从实际出发，我国应设定一个渐进性的步骤，先规定能够引起前科消灭的一种因素，在不断积累立法与司法经验的基础上，再建立体系性的前科消灭制度。

以我国目前的立法现状为基础，在我国先行构建未成年人前科消灭制度具有一定的现实性和可行性。我国多部法律法规的相关立法内容也为未成年人前科消灭制度的建立铺平了道路。因此，未成年人前科消灭制度在我国的建立于当下是具有重要意义的。

(二)确立正确的指导思想

1.肯定前科消灭的积极作用

重刑思想的历史延续使我国的刑事立法过分追求刑法的预防目的，前科消灭制度无论在官方还是在社会民众中都不易被支持。追求刑法的预防目的本身并不是错误的，然而过度发挥国家权力会使刑法在社会中的作用变得“呆板”。法律作为调整社会的工具，其调整方法应包含一定的技术，具体到刑法而言，一味重刑打压并不能将刑法的应有作用发挥到最大程度。当下我国奉行宽严相济的刑事政策，其用意之一正是更加科学合理的运用刑法，使其有效发挥调整社会关系的作用。前科消灭制度的推行势必会引起部分民众对社会安全的担忧，这一问题可以通过严密的立法予以解决，不能因为单纯顾虑社会的安定而否定前科消灭制度的积极作用，进而放弃思考立法的技术。正确的态度是，前科消灭制度的积极作用应被肯定，在此认识前提下，在我国最终建立体系性的前科消灭制度也符合刑法发展的要求；从反方向看，如果始终排斥前科消灭制度致使其无法建立，那对存在前科的犯罪人确实是不公平的，“如果社会不给他们以特殊关照，那么这些永远带着发黄变旧的犯罪记录的人，终生也得不到与他人同等竞争的机会。”{3}80在建立体系性的前科消灭制度前，前置措施也应被重视，可以利用未成年人的前科消灭制度来扩散前科消灭的积极影响，使民众对前科消灭制度有正确的认识。

2.加强前科消灭制度的可操作性

我国目前针对未成年人前科保护的立法规定更多体现了一种刑事政策的要求，却缺乏相应的操作规范。在我国，先行建立的未成年人前科消灭制度其可操作性如何是判定立法技术水平的重要标准，如果立法仅限于展示刑事政策所要求的某种态度，则该法律条款更易被闲置，成为实际上的“空法”。从制度本身的意义来看，未成年人的前科消灭制度旨在更加科学合理的发挥刑法的作用，因此，该制度应当有一个明确具体的操作过程。此外，加强未成年人前科消灭制度的可操作性不仅在当下具有必要性，从长远角度看，也可为我国建立体系性的前科消灭制度提供立法参照与立法经验。

3.未成年人的前科应以消灭为原则、以保留为例外

在未成年人前科消灭制度的立法规定方式上，各国的做法各有不同。我国的未成年人前科消灭制度应采“以前科的消灭为原则、以保留为例外”的立法方式。前科效应在我国体现得尤为明显，其来自社会的非规范性评价对未成年人成长的影响在我国也显得更加深刻，特别是在前科的株连效应还无法在我国立刻取消的前提下，未成年人的前科还会严重影响到他们下一代的成长。因此，未成年人的前科在原则上都应消灭，立法只应规定符合何种情况未成年人的前科不得消灭。在前科不得消灭情形的条件设定上，只能将危害最为严重的犯罪作为条件，不能过度扩张。另外，我国现有的刑法解释模式决定了法官在审判时需要严格遵从司法解释的规定，而无法自行解释法律。为避免法官在未成年人前科消灭问题上的过度谨慎，应通过司法解释确定何种情形下未成年人的前科不得消灭，法官只需判断案件是否符合不得消灭的情形即可。

(三)整合现有的法律规定

1.发挥司法解释的作用

我国尚未建立前科消灭制度，立法具有一定的滞后性。同时，对于新建立的法律制度，立法中的缺陷也定会是有所存在的，因此需要不断变革相应的立法内容。这些内容除需在刑法典中完善外，还应发挥司法解释在制度运行中的作用。一些不宜规定于刑法典中的条文，应以司法解释的方式确定下来，以对刑法典的内容进行补充、完善。刑法典的修正程序较司法解释的颁布复杂得多，《刑法修正案(八)》对免除未成年人的前科报告义务作了规定，但更进一步的消灭未成年人的前科在刑法典中还依旧是空白，这些内容便可以在司法解释中予以规定。司法解释颁布后，在未成年人前科消灭制度的适用过程中，可以发现立法缺陷，进而可以完善立法，为制度规定的法典化铺平了道路。

2.前科不得消灭的基本情形

如前所述，我国的未成年人前科消灭制度应采“以前科的消灭为原则、以保留为例外”的立法规定模式，这样一来，未成年人的前科在何种情形下不得消灭便成为立法的重点。只有社会危害性最严重的犯罪行为，才可考虑前科的不得消灭，所以应该“将永久保留前科的犯罪人的范围尽可能缩窄”{7}61。笔者认为，以下几种犯罪应保留未成年人的前科：其一是刑法中规定的构成特别累犯的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪；其二是毒品相关犯罪；其三是性犯罪。同时，这几种犯罪若要保留前科还应符合刑罚条件，以被判处有期徒刑10年以上为标准较为合理。

3.注重实体法与程序法的衔接

目前我国刑法中的免除未成年人前科报告义务与刑事诉讼法中的未成年人前科封存制度互为照应，在完整引入未成年人前科消灭制度后，二者的规定应统一于整体的制度规定。实体法与程序法的衔接要注重执行主体、执行过程、后果处理等各方面的内容，除各自法典中的规定外，也应重视各自司法解释的补充作用。此外，对于不属于未成年人前科消灭制度内容但又息息相关的附条件不起诉，也应重视内容之间的互补，更好地“体现了现代文明社会的人文主义关怀”{8}88。

(四)取消前科的株连效应

前科的效应本应只作用于犯罪人一人，而在我国，前科却又具有株连效应。前科的效应除作用于犯罪人外，还及于犯罪人的近亲属和其他与犯罪人关系密切的人。我国存在政审制度，在某人从事特定工作或进入特定领域前，需要对该人的政治身份、政治表现进行审核。类似的政审制度也存在于其他国家，然而我国的政审制度显然是更为严格的。而最为关键的是，我国的政审制度存在前科的株连效应。接受政审者如果其近亲属或其他与其关系密切的人存在犯罪前科时，便会影响到对该人的政治状况评价。因近亲属存在犯罪前科而使某人无法从事特定工作、无法进入特定领域，这种事例比比皆是。例如，公安部、总参谋部、总政治部《关于颁发〈征兵政治审查工作规定〉的通知》第9条规定：“对政治条件有特别要求的单位征集的新兵除执行本规定第7条、第8条的规定外，对具有以下情形之一的，也不得征集……(八)家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属被刑事处罚或者开除党籍、开除公职的。”我国政审制度中的前科株连效应还向两个方向泛化：其一，受株连的事实不仅限于严格意义上的犯罪前科，甚至行为人的一般的违法行为也会使近亲属受到株连，而且也不限于被执行过刑罚的情形，只要进入刑事诉讼程序的都会受到牵连。例如前述《关于颁发〈征兵政治审查工作规定〉的通知》第9条第9项的内容是：“家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属因涉嫌违法犯罪正在被调查处理，或者正在被侦查、起诉或者审判的。”其二，前科株连已不仅限于特定行业和特定领域，在其他工作领域、甚至是升学过程中，前科株连的效应都会存在。

前科的株连效应严重违反现代刑法的责任主义原则，并且“形成了极为严重的权益限制和人格歧视”{9}150，应当予以取消。然而也应当看到，前科株连效应在我国的大量存在，受我国政治环境的影响较大，在整体政治环境不发生较大变动的情况下，想立刻取消前科的株连效应还不现实。但是，前科株连效应的危害是显著存在的。可行的做法是，尝试在我国逐步取消前科的株连效应。在针对人群上，首先应取消未成年犯罪人的前科株连，再逐步取消其他人的前科株连；在评价对象上，首先应取消一般违法行为的前科株连，再逐步取消不同程度危害性的犯罪行为的前科株连；在适用范围上，首先应取消非特定政治需要职位的前科株连，再逐步取消部分特定职位的前科株连。

(五)改进相关的配套制度1.犯罪记录查询制度的完善

如前所述，犯罪记录与前科是两个不同的概念，但又是有联系的。犯罪记录是对犯罪事实及所判刑罚的客观记载，而前科是对犯罪记录的规范性评价。前科制度的建立健全以犯罪记录查询制度的建立为基本条件，只有成熟的犯罪记录查询制度才能有完善的前科制度。犯罪记录查询制度不应仅规定犯罪记录查询的操作过程，也应规定何种情形应终止犯罪记录的查询，以消灭犯罪人的前科。

2.社区矫正制度的优化

自《刑法修正案(八)》正式在我国确立社区矫正制度以来，理论研究和司法实践都对此投入了大量的精力。社区矫正制度在我国尚属起步阶段，立法规定与司法操作尚不成熟，还有许多亟待解决的问题，但总体的发展方向是好的。然而，仍需反思的是，社区矫正制度的操作过程中，是否还会存在阻碍犯罪人回归社会的可能性呢？回答是肯定的。犯罪人在监狱中服刑，这种关于犯罪人的信息未必会被很多人知晓，而在社区中进行矫正，则生活在该社区的人很多便会知道犯罪人的犯罪事实，其实是增加了对犯罪人的非规范性评价。当然，这并不是社区矫正制度本身的弊端，而是制度设定时对细节的处理可能导致的结果。因此，对进行社区矫正的犯罪人，对其犯罪事实应该予以保密。进行社区矫正的犯罪人往往被判刑罚较轻，其社会危害性也自然相对较轻，因此应受到法律更多的关照。

3.未成年犯罪人回归教育制度的创设

我国的教育体制单一，在未成年人无法适应教育环境时，其走向犯罪的可能性也在增大。而未成年犯罪人在刑罚执行完毕后，往往欠缺生存技能，回归社会显得较为困难。如前所述，在我国建立体系性的前科消灭制度前，应先行建立未成年人前科消灭制度，而未成年人前科消灭制度的建立其目的是保护未成年人，保障其顺利回归社会，如果没有一种制度能使未成年人在刑罚执行完毕后能够通过自己的技能在社会中谋生，则这样的保护依旧是空泛的。因此，为促进未成年犯罪人顺利回归社会，应建立未成年犯罪人回归教育制度，主要培养未成年人的生存技能。