来源： 《中国法学》

引言 

《刑法》246条第1款规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第2款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”由于网络已经成为信息的重要载体，是人们发表言论的重要平台，于是，网络诽谤也成为诽谤罪的重要表现形式。虽然制定刑法时并没有出现网络诽谤现象，但这并不意味着网络诽谤不受刑法规制。法律的真实含义随着社会生活事实的变化而变化，[1]司法机关应当根据社会生活事实解释刑法条文。最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月6日发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，就网络诽谤的相关问题做出了规定。但是，《解释》没有就网络诽谤的全部问题提出解决方案，而且部分解释内容引发了新的争论。本文按照《刑法》246条的规定，就“捏造事实诽谤”、“他人”、“情节严重”、“告诉的才处理”几个争议问题发表浅见，[2]以求教于同仁。

一、关于“捏造事实诽谤”

(一)争议问题

《刑法》246条第1款将诽谤罪的构成要件行为表述为“捏造事实诽谤他人”。《解释》所规定的“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”行为，以及“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”行为，无疑完全符合《刑法》246条的规定。《解释》还指出：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”争论问题是，这一解释是否属于类推解释？

对上述解释持反对意见的学者认为，根据《刑法》246条的规定，只有捏造事实诽谤他人的才构成犯罪；但《解释》规定的情形是，行为人并没有捏造事实，只是在信息网络上散布了他人捏造的事实，因而不符合诽谤罪的构成要件。所以，上述“解释已经超出了刑法的原意，且不具有国民可预测性，属于以解释之名行类推之实”[3]。

(二)单一行为说的理由

诚然，《刑法》246条第1款的文字表述可能给人们的印象是，诽谤罪必须表现为“捏造事实并诽谤他人”，“即只有同时具备‘捏造’和‘散布’两个行为，才能构成诽谤罪的单独正犯。”[4]于是，诽谤行为由复数行为构成，这也可谓刑法理论的通说。[5]但在本文看来，《刑法》246条第1款的表述，并不意味着诽谤罪的行为构造为先捏造、后诽谤(或散布)；相反，诽谤罪的构成要件行为并不是复数行为，而是单一行为。换言之，应当将“捏造事实诽谤他人”解释为“利用捏造的事实诽谤他人”或者“以捏造的事实诽谤他人”[6]。

第一，刑法的目的是保护法益，故犯罪的本质是侵害法益；没有侵害法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但其危险性非常微小时，也不可能成为实行行为。或者说，实行行为只能是发生了危险结果(或者紧迫的危险)的行为。

诽谤罪所侵害的法益是他人的名誉，“被称为诽谤含义的‘经典定义’表述如下：在没有正当或者合法理由的情形下，通过将某人置于被仇恨、被羞辱或者被嘲讽的境况之下……从而意在对其名誉造成损害的行为(这里的用语‘意在’包含有‘可能’的意思)。”[7]事实上，单纯利用捏造的事实就足以诽谤他人，造成法益侵害结果。例如，甲在他人的书本中发现了一张纸条，内容为“A女是卖淫女，患有艾滋病”。甲明知这是他人捏造的事实，但仍然向社会公众大声宣读该纸条(即散布捏造的事实)，导致A女的名誉遭受侵害。同样，乙借用他人电脑时，发现文档中有“B男性变态，患有不治之症”的文字表述。乙明知是他人捏造的事实，但仍然转发到知名网站上，导致B男的名誉遭受侵害。不难看出，单纯散布捏造的事实就能够侵害他人的名誉，造成法益侵害结果。对这种行为不以本罪论处，明显不当。[8]所以，在诽谤罪中，造成法益侵害的是散布侵害他人名誉的虚假事实的行为，而不是捏造事实的行为。

第二，构成要件是违法类型，所以，只有表明违法性的要素才可能成为构成要件要素。而且，“并不是使行为成为犯罪的当罚的、可罚的要素，都属于构成要件要素；只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素，才是构成要件要素。”[9]但是，在诽谤罪中，捏造事实的行为本身不可能侵害他人名誉，不可能表明违法性。例如，甲在纸条上写着“A女是卖淫女，患有艾滋病”，然后锁入自己的抽屉。这种捏造行为不可能侵害A女的名誉。既然如此，就不可能成为诽谤罪的构成要件要素。再如，乙在私人电脑里写着“B男性变态，患有不治之症”，并将该文字存入只有自己能够打开的电脑文档，没有向外扩散。这种行为不可能侵害B男的名誉，因而也不可能成为诽谤罪的构成要件行为。

也许有人提出，虽然捏造事实的行为本身不可能侵害他人名誉，但是，捏造事实与散布事实相加则足以侵害他人名誉，因此，捏造事实是诽谤罪构成要件行为的一部分。然而，从文字表述上说，对《刑法》246条规定的“捏造事实诽谤他人”，不可能解释为“捏造事实并诽谤他人”[10]，因而也难以解释为“捏造事实并散布事实”。即使是捏造事实与散布事实相加，也并不意味着必然是两个行为相加，而是完全可以表现为散布捏造的事实。从实质上说，既然捏造事实本身不足以侵害他人名誉，不可能表明违法性，当然也不可能成为诽谤罪的构成要件要素。

或许有人认为，即使捏造事实的行为本身没有侵害法益的意义，但由于可以将单纯散布他人捏造的事实的行为排除在诽谤罪之外，进而限制诽谤罪的处罚范围，故应当成为构成要件要素。但是，如前所言，既然单纯散布他人捏造的事实的行为就足以毁损他人名誉(况且还有“情节严重”的要求)，就没有任何理由将这种行为排除在诽谤罪之外。另一方面，如后所述，在真正的实行行为之前添加另一个行为，反而会不当扩大处罚范围。

第三，即使就单个人实施诽谤罪而言，通过比较所谓“捏造并散布”这种复数行为与“散布捏造的事实”这一单一行为，也会发现二者没有任何区别。例如，甲事先在纸条上写着“A女是卖淫女，患有艾滋病”，然后在大庭广众中宣读的，无疑成立本罪。乙事先并没有在纸条上写这句话，而是直接在大庭广众之中大声喊叫“A女是卖淫女，患有艾滋病”的，不可能无罪。然而，如果说甲是捏造并散布捏造的事实，乙则是散布捏造的事实，二者完全相同。可是，无论从什么角度考虑，不管用什么标准判断，乙实施的只有一个行为，而不是两个行为。既然如此，就表明《刑法》246条并没有规定复数行为。人们可能会说，乙既散布了虚伪事实，也捏造了虚伪事实，因而有两个行为。但是，这一结论违反了客观事实，不符合区分单一行为与复数行为的基本原理。

第四，从语法上说，将《刑法》246条中的“捏造事实诽谤他人”解释为“利用捏造的事实诽谤他人”或者“以捏造的事实诽谤他人”并非没有可能。“所有人类的语言都是不准确的，法律语言的不准确只是其中一个方面。”[11]可以认为，“法律语言所要求的精确性在很大程度上是一种‘神话’”[12]。所以，成文刑法的文字表述总是存在疑问。在这种场合，需要通过考察用语的语境与目的揭示用语的真实含义。例如，根据《刑法》236条的文字表述，既遂的强奸罪似乎要求有暴力、胁迫或者其他手段行为及奸淫的目的行为，但事实上并非如此。行为人明知妇女患有严重精神病而与之性交的，虽然仅有一个奸淫行为，也无疑成立强奸罪。乘妇女熟睡而实施奸淫行为的，同样没有争议地被认定为强奸罪。《刑法》237条规定的强制猥亵妇女罪也是如此。不难看出，即使法条文字形式上表述为复数行为，实际上也未必要求复数行为。

在汉语中，“暴力强奸”与“利用(或者使用)暴力强奸”、“以暴力强奸”是完全等同的含义，我们可以将《刑法》236条的“以暴力……强奸妇女”表述为“暴力强奸妇女”；“暴力猥亵”与“利用(或者使用)暴力猥亵”、“以暴力猥亵”的含义也完全相同，人们能够将《刑法》237条的“以暴力……强制猥亵妇女”表述为“暴力强制猥亵妇女”。显然，假如法条使用的是“暴力强奸”、“暴力猥亵”的表述，我们完全可能分别表述为“利用暴力强奸”(或“以暴力强奸”)、“利用暴力猥亵”(或“以暴力猥亵”)。基于同样的表述习惯，我们也能够将《刑法》246条的“捏造事实诽谤他人”解释为“利用捏造的事实诽谤他人”或者“以捏造的事实诽谤他人”(至于捏造事实的人是谁，则不影响诽谤的成立)。显然，这一解释并不是类推解释，而是平义解释。

解释者应当充分认识到，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”[13]；对制定法的含义，不能做出字典式的解释。“制定法总是要实现什么目的或目标的，而对目标的同情和想象性发现是获得制定法之含义的最确定的指南。”“要对[制定法语词的]多种含义作出选择，你的立足点就必须比字典更坚实一些，字典只是一个语词博物馆，一个历史名册，而不是解码立法机构作品的手段。”[14]同样，对诽谤罪构成要件的理解，需要以法条的目的为指南，从而揭示用语的真实含义。一方面，某个事实是否属于“捏造”，是需要对方或第三者判断的，没有向对方或第三者传达的事实，难以被判断为捏造。在此意义上说，捏造本身就包含了向外部传达的意思，而且意味着向外部传达虚假的事实。另一方面，在本文看来，《刑法》246条使用“捏造事实诽谤他人”这种看似重复的表述，实际上只是为了防止将误以为是真实事实而散布的行为认定为犯罪，亦即是为了防止处罚没有犯罪故意的行为，而不意味着诽谤罪必须由复数行为构成。

第五，从比较法的角度来看，也不应将诽谤罪的构成要件行为解释为复数行为。众所周知，我国《刑法》246条规定的侮辱与诽谤这两种侵害名誉的犯罪，区别在于行为人是否以捏造的事实毁损他人名誉。德国、日本等大陆法系国家刑法则将侵害名誉的犯罪区分为毁损名誉罪与侮辱罪，前者是指通过指摘(披露)、散布事实毁损他人名誉，后者是指虽未指摘事实但侮辱他人的行为。[15]换言之，以真实事实侵害他人名誉的，在我国成立侮辱罪，在德国、日本等国成立毁损名誉罪；以捏造的事实侵害他人名誉的，在我国成立诽谤罪，在德国、日本等国成立毁损名誉罪。但是，德国、日本等国刑法均没有将毁损名誉罪的行为规定为复数行为，而是将其构成要件表述为“针对他人提出或者散布使人受到公众鄙视或者被贬低的事实”(《德国刑法》第185条)，“公然指摘事实，毁损他人名誉”(《日本刑法》第230条)，“公然散布事实”或者“公然散布虚假事实”(《韩国刑法》第307条)。概言之，在德国、日本等大陆法系国家，毁损名誉罪只是要求通过披露、散布事实(不问事实的真伪)贬损他人名誉，而不意味着必须有复数行为。我国刑法关于诽谤罪的规定与德国、日本等国刑法关于毁损名誉罪的规定不完全相同，但就披露、散布虚伪事实构成犯罪而言，并没有区别，也不应当有区别。所以，参考大陆法系国家的刑法规定，也不能将我国刑法中的诽谤罪解释为复行为犯。

(三)复数行为说的缺陷

诚然，认为诽谤罪的实行行为是复数行为可谓坚持了字面解释规则。但是，字面解释规则“建立于一个错误的前提，即字词脱离语境的情况下有其通常且明确的含义”，“但字典对某一字词的解释通常有多种可选择的含义”；“字面解释规则永远也不能成功地适用于一般性的字词。因为它们总是包含法令所表达的目的和范围之外的东西，因此常常导致可笑的结果”；“字面解释方法在适用方面不可避免的不一致，使它能增进确定性的说法失色不少”；“对字面解释方法的最后的批评是，它是一种失败主义和懒惰的做法。法官在第一次尝试后，就放弃了理解文件的努力。不是努力去发现它的含义，他只是简单地采纳了有关字词的直观含义——而不管这一含义在特定语境下是否讲得通”。[16]正因为如此，字面解释结论必须接受后果考察。“后果考察被看作是一种目的论的解释；因为，目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威，也不是来自于其从法条文本推导出结果的正确性，而是从这些结果的有益性(Nützlichkeit)导出。”[17]换言之，“在各项解释可能性之间的选择应以这样的考虑为旨归，即这些不同的解释分别会产生哪些实际后果，以及这些后果当中哪些应合乎正义地得到优先考虑。”[18]显然，如果适用一种解释结论的后果是，违法性与有责性重的行为受到较轻的处罚，而违法性与有责性轻的行为受到较重的处罚，或者违法性与有责性重的行为被宣告无罪，而违法性与有责性轻的行为被宣告有罪，那么，这种解释结论就是不协调的、非正义的，因而是不可取的。事实上，坚持认为诽谤罪的实行行为是复数行为(即捏造事实并诽谤或散布)这种由字面解释所形成的结论会产生诸多消极后果。

第一，如果说诽谤罪的实行行为是复数行为，就意味着捏造行为是实行行为的一部分，于是，开始实施捏造行为时就是着手，这难以被人接受。根据这种观点，甲在纸条上写完“A女是卖淫女，患有艾滋病”这句话，然后锁入抽屉，就已经着手实施了刑法分则所规定的实行行为，即使没有散布，也属于犯罪未遂。这明显不当。[19]而且，这种观点会导致在日记本上写日记、在私人电脑上写文章的行为都有可能成为诽谤罪的实行行为。但是，我们必须吸取“文革”的历史教训，对于这种没有散布虚假事实的行为，绝对不能以犯罪论处。

与对其他复行为犯的认定相比较，也会发现将诽谤罪视为复行为犯的观点存在疑问。例如，就单个人犯罪而言，如果行为人仅实施了抢劫罪中的暴力行为，即使没有强取财物，也成立抢劫未遂。如果认为诽谤罪是复行为犯，那么，只要实施了捏造行为就成立本罪的未遂，但这一观点并不成立。这从另一角度也说明了诽谤罪不是复行为犯。或许有人认为，只要行为人以散布为目的开始实施捏造行为，就是本罪的预备行为。但这种说法也存在问题： 一方面，既然认为捏造行为是符合构成要件的实行行为，

就难以认为为了散布而捏造事实的行为是预备行为。如同暴力、胁迫是抢劫行为的实行行为的一部分一样，不能认为为了强取财物而实施暴力、胁迫的行为只是抢劫罪的预备行为。另一方面，即使将捏造行为认定为犯罪预备行为，也不利于保障国民自由。因为这种观点导致的结局是，写日记、在私人电脑上写文章，都可能成为犯罪的预备行为。由此看来，将单一行为解释成复数行为，尤其是在真正的实行行为之前添加另一种行为，并不一定有利于保障国民的自由，反而可能不当扩大处罚范围[20]。

第二，认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，必然导致案件处理不公平。例如，甲捏造“A女是卖淫女，患有艾滋病”的事实，并在网络上散布，情节严重，构成诽谤罪，受到了刑事追究。乙知道甲受到刑事追究后，也在网络上发布甲曾经散布的“A女是卖淫女，患有艾滋病”的信息。按照诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，只能得出乙的行为不构成诽谤罪的结论。因为该事实是甲捏造的，乙也知道是甲捏造的，乙并没有重新捏造事实，只是重新散布了甲所捏造的事实，因而不符合“捏造事实并散布”的要件。然而，完全相同的行为，只是因为存在时间先后，就仅处罚发生在前的甲行为，而不处罚发生在后的乙行为，这明显违反刑法的公平性。

第三，认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，不利于保护法益。一方面，如上所述，根据这种观点，如果以相同的事实诽谤他人，则只有最先捏造的行为人才可能成立犯罪，此后其他人利用已经存在的虚假事实诽谤他人的，都不成立诽谤犯罪。这显然不利于保护名誉已经受到侵害的被害人。而且，如果最先捏造的人没有散布虚假的事实，则没有任何人构成犯罪。这更不利于保护被害人的法益。另一方面，在网络发达的时代，有时可能根本查不出虚假事实的捏造者，而只能查明虚假事实的散布者。倘若认为只有查明了虚假事实的捏造者才能认定犯罪，则散布者的行为不成立犯罪，这显然不利于保护被害人的名誉。

总之，诽谤罪的客观要件表现为以捏造(或者虚假)的事实诽谤他人。因此，行为人故意将他人捏造的虚假事实由“网下”转载至“网上”的，或者从不知名网站转发至知名网站的，或者从他人的封闭空间(如加密的QQ空间)窃取虚假信息后发布到互联网的，以及其他以捏造的事实诽谤他人的，都属于诽谤。《解释》关于“捏造事实诽谤”的解释属于平义解释，而非类推解释，具有正当性与合理性。

二、关于“他人”的理解

(一)核心问题

可以肯定的是，作为诽谤罪对象的“他人”，包括一切自然人，而不包括法人与政府机关等单位。或许因为没有特别争议，《解释》并未对此做出任何解释性规定。但是，不能不讨论的是，在对象为公众人物时如何进行法益衡量？或者说，当对象为公众人物时，诽谤罪的认定是否具有特殊性？

众所周知，前几年频繁发生了所谓“诽谤”官员的案件，地方公安机关“以严重危害社会秩序和国家利益”为由，对行为人采取强制措施。例如，2006年底，互不相识的王子锋、董伟和扈东臣三人出于对民生问题和公共事务的关心，在网上发表了一些批评高唐县委书记孙兰雨以及当地政府的言论。2007年初，三人被高唐公安局予以刑事拘留，并被当作“重大网络刑事犯罪团伙”处理。再如，2009年2月12日，在上海工作的河南灵定青年王帅以《河南灵定老农的抗旱绝招》为题，发帖披露当地政府违规征地的事实。灵定警方以诽谤罪跨省追捕王帅，拘留8天[21]。这几起案件虽然最终都没有追究行为人的刑事责任，但反映出公安机关滥用《刑法》246条第2款“除外”规定的现象相当严重。于是，人们将目光投向了《刑法》246条第2款的“除外”规定。有人提出让诽谤罪全部自诉化，避免司法机关滥用公权力。[22]最高人民检察院2010年8月发布的《关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》也旨在严格限制适用《刑法》246条第2款的“除外”规定。

其实，问题的核心并不在于地方公安机关滥用《刑法》246条第2款“除外”规定。显而易见的是，倘若认为对上述案件的处理错误仅仅在于滥用“除外”规定，那么，当高唐县委书记孙兰雨、河南灵定的相关官员以个人名义针对行为人向法院提起自诉后，法院就应认定被告人的行为成立诽谤罪。可是，这样的结论不可能被接受。在笔者看来，核心在于对作为诽谤罪对象的“他人”应当如何理解？详言之，刑法对公众人物名誉、隐私的保护与对普通国民名誉、隐私的保护是否应当存在程度上的区别？当“诽谤”对象为公众人物时，是否应当通过法益衡量肯定违法阻却事由，从而不以诽谤罪论处？

我国《宪法》35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”没有人会认为，因为人能讲话、爱讲话，宪法才规定言论自由；也没有人会主张，宪法规定言论自由，是“为了保障毫无规矩的健谈者”[23]。但宪法为什么规定言论自由，又是必须明确的问题。这是因为，只有明确了宪法保护言论自由的目的，才能知道言论自由的宪法价值，才能确定什么样的言论属于宪法保护的言论，因而不可能构成诽谤罪。就此问题的讨论，需要借鉴国外的理论与实践。

美国宪法第一修正案明确规定：“国会不得制定……剥夺言论自由或出版自由的法律。”在美国，“总的来说，过去几十年间主要有三种关于第一修正案的目的的理论。第一种是认知性的(cognitive)，它植根于思想市场理论；第一修正案的目的被认为是‘促进知识和发现真理’。第二种是伦理道德的(ethical)；第一修正案目的是‘确保个体的自我实现’从而每个人可以实现他(她)‘作为一个人有个性和潜能’。而第三种目的则是政治的(political)；第一修正案的目的在于促进对民主自治必不可少的交流过程”[24]。但是，美国法院“判决意见中占主导地位的还是强调政治言论在第一修正案核心目的中所处的中心地位，原因不在于政治言论天然地就比其他类型的言论更有价值，而在于我们的自治体制依赖于自由的探讨和辩论，也在于集中的政府权力有可能通过压制反对意见而封锁信息、扭曲辩论。因此，在法院看来，第一修正案代表了‘对以下原则的强有力的保障，即对于公共事务的辩论应当是不受阻碍的、坚持不渝的和广泛公开的’。”[25]在惠特尼诉加利福尼亚案中，布兰代斯与霍姆斯写下了被认为是有关言论自由案最伟大的判词，其中指出：“一个有序的社会不能仅仅依靠人们对惩罚的恐惧和鸦雀无声来维系。不鼓励思想、希望和想象才是真正危险的。恐惧滋生镇压，镇压滋生仇恨，仇恨将威胁政府的稳定……理性的力量通过公共讨论才能产生，才能被信仰；而唯有这种力量，方能打破由法律这种最为激烈的强制命令所造成的沉默。”[26]根据美国的经验，控制政府权力、实现决策民主化的最有效的机制之一就是行使美国宪法第一条修正案赋予的言论自由及出版自由权。所以，“尽管第一修正案的目标就是要限制民主多数所颁布的法律，但其目的却是要保护对民主来说必不可少(sine que non)的公共意见的自由形成”[27]。

(二)言论自由的宪法价值

我国宪法规定言论自由的核心目的不是认知性的，因为宪法在言论自由之外另有关于“促进知识和发现真理”的规定。如《宪法》20条、第47条的规定。我国宪法规定言论自由的核心目的也不是伦理性的，因为宪法第一章总纲与第二章关于公民的基本权利的诸多规定，大多包含了“确保个体的自我实现”的内容。而且，从法条顺序上看，《宪法》是在选举权与被选举权这种政治权利之后、宗教信仰自由之前规定言论自由的，这说明我国宪法规定言论自由的核心目的是政治性的，即公民通过发表言论参与公共事务的管理。

公民通过发表言论参与公共事务的管理，既是政治信仰的特点决定的，也是民主的基本要求。“民主”是社会主义核心价值观的内容。“民主的真谛在于各种不同立场自由交锋，社会在这个过程中形成多数意见，进而决定国家的基本制度、机构与法律。”[28]显然，在民主社会里，公共意见或者公共决策的形成，需要公众的参与。在互联网上发表言论，是公共意见的自由形成的最好方式。事实上，政府与立法机关在一些决策方面也利用了这种方式。如立法机关在网络上公布了《刑法修正案(九)》草案，《反恐怖主义法》草案，就旨在听取公众的意见。在就某项公共事务做出决策之前，任何人，不管其年龄、性别、种族、党派，也无需缴纳任何费用，都可以发表自己的看法。有益的看法，可能被决策者采纳；无益的看法，决策者可以不管不问。即使是少数网民的意见，也可以供决策者参考。此外，网络言论自由是对司法与政府官员的最好监督方式。裁判文书上网，旨在发挥网民对裁判活动的监督作用，从而确保裁判的客观公正。近年来，“表哥”、“房叔”相继落马就是广大网友恰当运用网络言论自由权进行舆论监督的结果。

如果肯定宪法规定言论自由的核心目的是政治的而非认知性与伦理性的，那么，对于公民就公共事务所发表的言论，就必须给予特别保护。一方面，阻碍公民就公共事务发表言论的行为违反了宪法规定。因为虽然从形式上说，违法性是法规范(评价规范)的违反，但是，由于违法性是法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由法规范的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对违法性的实质理解，由来于对法规范的任务或目的的理解。[29]宪法规定言论自由的核心目的在于鼓励公民就公共事务发表言论，所以，阻止、妨碍公民就公共事务发表言论的行为就是违反宪法的行为。另一方面，虽然“直接煽动‘暴力反抗’的言论应当受到惩罚，但对于仅仅是指评政府政策的言论——无论委婉还是露骨，都不在此列。”[30]换言之，公民就公共事务发表言论的行为，通常阻却行为的违法性，因而绝对不可以轻易认定为犯罪。否则，宪法规定言论自由的目的就会落空。

(三)公众人物的名誉保护

对公共事务发表看法，必然与对公众人物发表看法紧密相联。“公众人物是指那些‘深入参与重要的公共问题之解决过程的人，或由于其名望而在广受关注的事件中有影响的人’。”前者“是指那些‘因其所处职位拥有的权力和影响力而无论如何都被认为是公众人物的人’。”[31]由于对公众人物的看法与评论基本上直接属于对公共事务的看法与评论，[32]而这种看法与评论是宪法保护规定言论自由的主要目的，所以，对公众人物的看法与评论，通常也阻却行为的违法性(在某些情况下也可能阻却行为的有责性)。

第一，如上所述，对公众人物的批评与评论具有值得宪法保护的重大社会价值。我国《宪法》41条第1款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”我国公安部2009年4月3日《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》也指出：“随着国家民主法制建设的不断推进，人民群众的法制意识和政治参与不断增强，一些群众从不同角度提出批评、建议是行使民主权利的表现。”由于对公众人物的批评乃至错误陈述从一个侧面反应了网络言论自由权所具有的宪法价值，所以，法官要以宪法尊崇的言论自由价值为经，以公众人物的权利保障为纬，权衡错误陈述对公众人物造成的权利损害，是否大于我们需要保护的言论自由价值。“在利益衡量中，人们普遍认为，为了民主监督的需要，相比普通公民，可以在更大程度上限制国家工作人员的名誉权。”[33]这是因为，如果只要对公众人物形成错误陈述就受到法律追究，那么，宪法规定的言论自由的政治目的就不可能实现。换言之，为了实现宪法规定的言论自由的政治目的，必须尽可能容许公民对公众人物发表看法与评论，即使其中有不实言论与错误陈述，也不得禁止。

第二，公众人物掌握了许多公共资源，容易消除公民的错误陈述对其造成的不利影响。在公众人物容易利用公共平台回应不实言论的情况下，针对公众人物的不实言论所造成的不利影响就能够迅速减少乃至消除。既然如此，就没有必要通过追究法律责任的方式禁止针对公众人物的不实言论。诚然，这样的观点会导致公众人物处于众目睽睽之下，一些非常优秀的人不愿意谋求官位。但是，民主国家应当愿意付出这样的代价，以保持政府的合法性。

第三，公民“在对公共事务的自由讨论中，难免存在一些错误表述。”[34]正如公安部《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》所言：“部分群众对一些社会消极现象发牢骚、吐怨气，甚至发表一些偏激言论，也在所难免。”因为公民没有获得事实全部真相的路径，原本就不可能完全知道真相。在此意义上说，在对公共事务的自由讨论过程中，“自由的言论不可避免地掺杂着错误，因此如果想赋予公众的言论以自由清新的空气，那就必须对于一些错误的言论同样给予保护。‘对官员名誉的不经意损害和报道中信息的偏差应该给予同样的宽容，这些都不应成为压制言论自由的理由’。”[35]如果要求公民等到完全知道事实全部真相后才能发表看法与评论，则明显不利于实现言论自由的宪法价值，不利于公民参与公共事务的讨论。换言之，公民的批评权，并不意味着以正确的事实指控国家机关与国家工作人员人员的权利，否则，宪法关于言论自由权利与批评权的规定就几乎没有意义。[36]况且，“纵使被迫缄默的意见是一个错误，它也可能，而且通常总是含有部分真理”[37]，因而不应当使其缄默。另一方面，正是因为对公共事务的自由讨论会存在错误表述，一般人也会意识到自由讨论中对公众人物可能存在的不实言论或者错误表述。既然如此，公众人物的名誉就不会受到明显的贬损；即使针对公众人物的不实言论或者错误表述可能对公众人物的名誉造成了一定影响，也不可能达到值得科处刑罚的程度。

根据笔者的上述观点，即使高唐县委书记孙兰雨、河南灵定的相关官员以个人名义向法院提起自诉，控告行为人构成诽谤罪，即使行为人所散布的事实存在虚假陈述或者不实言论，法院也应通过法益衡量宣告行为人无罪。当然，笔者也并非认为，对公众人物的任何诽谤都不可能成立诽谤罪。换言之，笔者并没有将公众人物完全排斥在作为诽谤罪对象的“他人”之外。在此方面，美国的沙利文规则值得我们思考和借鉴：“禁止政府官员因针对他的职务行为提出的诽谤性虚假陈述获得损害赔偿，除非他能证明：[被告]在制造虚假陈述时候确有恶意，即被告明知陈述虚假，故意为之；或玩忽职守，罔顾真相。”[38]不过，由于这一规则包含了民事诽谤的内容，所以，从刑法上的诽谤罪来说，应当将“玩忽职守”排除在外。质言之，根据宪法保护言论自由的核心目的，笔者主张，在客观与主观方面满足以下两个条件的，才有可能适用刑法关于诽谤罪的规定：(1)行为人针对公众人物陈述的虚假事实没有任何根据，全部内容均为捏造。反过来说，如果行为人所陈述的虚假事实只是部分虚假，或者虽然全部虚假但属于行为人根据一定事实做出的推定时，不应当认定为诽谤。(2)行为人针对公众人物陈述虚假事实的唯一目的是毁损公众人物的名誉，没有任何其他正当目的。反过来说，如果行为人在陈述虚假事实时出于公共目的，或者其中包含公共目的时，则不应当认定行为人具有诽谤的故意。针对普通公民发表的言论虽然也受宪法保护，但是，在进行利益衡量时会有所不同。因为言论自由的社会价值越大，就越会受到宪法的保护，因而构成犯罪的可能性越小；反之，如果言论自由的社会价值越小，那么，受到宪法保护的程度就会越低，如果这类言论侵害了他人名誉，那么，通过法益衡量会发现其构成犯罪的可能性更大。由于宪法与其他法律保护公民的名誉，又由于针对普通公民发表的言论不具有明显的社会价值或者说社会价值不大，所以，利用网络或者以其他方式诽谤普通公民的，不可能具有违法阻却事由。

或许有人认为，笔者的上述观点违反了法律面前人人平等的原则，因为公众人物也是人。但是，法律面前人人平等并不是指形式上的平等，对于什么人的名誉应当给予什么程度的法律保护，不能不权衡利弊。如前所述，我国宪法明文规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，但并没有规定“对于任何公民，有提出批评和建议的权利”。这表明，宪法降低了对公众人物名誉的保护规格。如果说降低对公众人物名誉的保护规格是民主国家所必须的，[39]那么，愿意选择官职的人、愿意成为公众人物的人，就意味着其“在不同程度上放弃了能够藏匿于公众观景之外的生活方式”[40]，放弃了法律对自己名誉的部分保护。这是法益主体的自我选择，不存在违反法律面前人人平等原则的问题。

综上所述，虽然作为诽谤罪对象的“他人”并不排斥公众人物，但是，根据我国宪法规定的言论自由的核心目的，刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格。

三、关于“情节严重”

(一)焦点问题

根据《刑法》246条第1款的规定，诽谤行为情节严重的，才成立犯罪。《解释》第2条规定了四项情节严重的情形：“(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；(二)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；(三)二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；(四)其他情节严重的情形。”其中的第(一)项规定成为学界争议的焦点问题。

有学者对第(一)项的规定提出了如下批评意见(以下简称否定说):“因其不周密的设计，也会导致一个人是否构成犯罪或是否符合‘诽谤罪’的标准并不完全由犯罪人自己的行为来决定，而是夹杂进其他人的行为推动(如‘点击’或‘转发’等)，甚至最终构成与否要看他们实际点击或转发的次数。尤其应当引起注意的是，假如有一个人想治罪于最初发布网络信息行为人的话，只要‘恶意’拼命点击或转发就可以了。这是否有‘客观归罪’或‘他人助罪’之嫌？因此，《解释》所导致的司法操作上的漏洞不仅不符合刑法基本原理，甚至易被别有用心的他人所利用，从而引发出新的社会矛盾。”[41]另一种观点则认为，“行为人将捏造的信息放置于网络上后，无论点击、浏览或者转发者出于什么样的动机，行为人本身对于该谣言的散布传播听之任之就符合了诽谤罪的客观行为要求，主观心理为间接故意，间接故意也属于故意，因此，认定为诽谤罪不存在障碍。所以，‘同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上’的规定不存在客观归罪的问题”[42]。

笔者也认为，《解释》的上述规定并不存在主观归罪与客观归罪的问题。在网络世界，各种信息被点击、浏览与转发是相当正常的现象。既然如此，诽谤信息实际被点击、被浏览、被转发的结果，就必须归属于行为人的诽谤行为。如同行为人将淫秽信息上传到信息网络，他人可以随意点击、浏览，因而可以肯定行为人传播了淫秽物品一样。与此同时，只要行为人在网络上散布捏造的信息，就明知他人会点击、浏览或者转发。至于其散布的信息被谁点击、浏览或者转发，以及同一人是否可能多次点击、浏览或者转发，并不是诽谤罪的故意认识内容。而且，行为人对自己散布的虚假信息被他人点击、浏览或者转发，以及对被害人名誉的侵害结果，并不只是具有间接故意，相反完全可能具有直接故意。

(二)情节严重的判断

其实，否定说旨在质疑这样的现象：甲在网络上散布了捏造的事实后，乙为了使甲受到刑事追究故意点击、浏览5000次或者转发500次的，以诽谤罪追究甲的刑事责任是否合适？在否定说看来，这样的严重情节不是由甲的行为造成的，故不能追究甲的刑事责任。如果《解释》的初衷是，只有不同的5000人共点击、浏览5000次或者不同的500人共转发500次才属于情节严重，那么，否定说对《解释》的批评或许有一定道理。所以，问题的实质在于，在网络上散布捏造的事实诽谤他人，即使只有少数人点击、浏览或者转发的，是否属于情节严重，因而是否值得科处刑罚？ 笔者持肯定回答。

第一，刑法的谦抑性并不意味着处罚范围越窄越好，否则，就可以说没有刑法最好，但这是幻想。前田雅英教授指出：“之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要性。并非‘越是限定处罚就越增加国民的利益’，而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此意义上说，刑法学就是要对刑罚的效果与刑罚的弊害进行衡量”[43]。主张“合理地选择真正值得处罚的行为”[44]。联系我国的立法与司法现状，笔者主张，对刑法的解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚范围的合理性、妥当性(在司法层次当然以罪刑法定为前提)，刑法的处罚范围应当是越合理越好、越妥当越好。换言之，刑法谦抑性的具体内容会随着社会的发展而变化，我国刑法应当从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”[45]。

当今社会比以往更加依赖刑罚。“在互联网的中国，价值观念和文化取向崇尚多元”[46]，不同的价值观并存，非正式的社会统制力减弱，必然不可避免地产生通过扩大处罚范围以保护法益的倾向。随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。此外，恐怖主义活动猖獗，恐怖活动一旦得逞，所造成的法益侵害不堪设想。[47]网络犯罪更是越来越严重、越来越普遍。在这种背景下，只强调限定的处罚而否认妥当的处罚，恐怕是不合适的。

第二，作为诽谤罪保护法益的名誉，是对人的社会评价，是个人专属法益。诽谤行为会使被害人的社会评价降低，进而会对被害人的生活、工作等方面产生诸多不利影响。例如，当行为人在网络上散布“A女是卖淫女，患有艾滋病”或者“B男性变态，患有不治之症”后，不仅使A女、B男的名誉毁损，而且必然对其日后的工作与日常交往造成严重的不利影响。与伤害后立即治愈和财产损失后立即被追回不同，名誉的挽回需要相当长时间，而且不一定能够挽回。被害人名誉毁损的结果，必须归属于散布者的行为。如所周知，网络世界存在众多的网络群体(如微信群、朋友圈、QQ群等)。“群体中只需要有个别匿名个体心中有一个明确的目标，并确切地知道怎么去实现它，该群体的其他个体只需跟随它们一起实现这一目标，虽然它们并未意识到自己是在跟着别人走。”[48]在网络活动中，他人的点击、浏览、转发都是一种相当自然、正常的行为，不具有异常性。所以，散布行为与被害人名誉毁损的结果之间的因果关系不可能被中断，结果必须归属于散布行为。[49]此外，在网络诽谤的场合，即使事实上只有少数人点击、浏览、转发诽谤内容，但客观上则是多数人随时可能点击、浏览、转发诽谤内容，因此被害人的名誉总是面临被毁损的危险。即使行为人删除了相关信息，但诽谤信息仍然可能继续传播。例如，行为人在微信上散布捏造的事实后，通常会被多人转发；即使行为人撤回或者删除了所散布的诽谤言论，他人还可能继续转发。即便所有的诽谤信息均被删除，但浏览过诽谤信息的人依然会相信诽谤信息是真实的。所以，网络诽谤的特点，决定了其本身就是值得处罚的情节严重的行为。

事实上，否定说意在说明《解释》的不严谨，认为应当将情节严重表述为“同一诽谤信息实际被不同的他人点击、浏览次数达到五千次以上，或者被不同的他人转发次数达到五百次以上”。可是，这样的要求导致网络诽谤的定罪标准远远高于普通诽谤的定罪标准，[50]不当限制了诽谤罪的成立范围，不利于保护被害人的名誉。

第三，在信息网络上发表诽谤言论的行为，实际上属于持续犯，应认定为情节严重。可以肯定的是，当行为人在信息网络上发表诽谤他人的言论时，其行为就已经既遂。但是，只要信息网络上的诽谤言论没有被删除，其“捏造事实诽谤他人”的实行行为就没有终了，仍然处于持续状态。[51]如同行为人将被害人锁在一个房间，只要不将被害人解放出来，其非法拘禁行为就一直在持续。网络诽谤的持续性本身就足以说明其情节严重。即使否认在信息网络上散布诽谤言论的行为属于持续犯，仅认为这种行为属于状态犯，

但只要诽谤内容仍然存在于信息网络上，其对被害人的名誉毁损所具有的抽象危险就会在一定时间内持续增加。[52]

诽谤罪是抽象的危险犯，抽象的危险是否增加是判断情节是否严重的重要依据。既然可以肯定抽象危险的增加，就应当认定诽谤行为的情节严重。即使否认在信息网络上散布诽谤言论的行为属于持续犯，也完全能够肯定，行为人在散布诽谤言论后，存在应当删除诽谤言论却一直没有删除的不作为。因为违法行为、犯罪行为使他人法益处于危险状态时都具有作为义务。在先前的作为使得诽谤内容具有传播的可能性，后来的不作为没有阻止诽谤内容的传播时，综合判断行为人的作为与不作为，也必须认定为情节严重。

第四，通过与现实生活中的普通诽谤案件相比较，也能说明网络诽谤本身就符合情节严重的要件。例如，B女为了报复A女，每当发现A女与其男友甲在一起时，就上前对甲说“A女是卖淫女，患有艾滋病”(共3-5次)，每次对甲发表这种诽谤言论时，周围的人都可能听到。恐怕没有人会否认B女的诽谤行为属于情节严重。既然如此，当行为人在网络上发布了毁损名誉的事实后，即使只有3-5人点击、浏览，与此同时，其他人随后也可能点击、浏览该信息时，也应当肯定诽谤行为情节严重。

与有关犯罪相比较，同样说明网络诽谤本身就属于情节严重。例如，《刑法》221条将“给他人造成重大损失或者有其他严重情节”规定为损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件。最高人民检察院、公安部2010年5月7日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》74条将“利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉”规定为严重情节，而没有进一步要求点击、浏览与转发次数。既然如此，对于法益侵害更为严重的网络诽谤，也不应当有点击、浏览与转发次数的要求。

有的学者设想了更为特殊的情形：A捏造一条诽谤信息发布于某一冷门的论坛内，欲借此方式诽谤其仇人B，但是由于其将该诽谤信息放错了‘地方’，导致实际上可能无人点击。A不想就此放弃，通过自己不断点击、刷新等手段，营造一种该信息已经受到广泛关注的假象，且最终点击或者浏览次数超过五千次，那么能否据此认定A的行为属于‘情节严重’？该学者认为答案应当是否定的，理由是虽然点击或者浏览次数多，但实际上受众人数是很少的，所以其行为在客观上无法导致诽谤信息被广为散布的结果，进而对于B的名誉损害也是微乎其微的。”[53]笔者难以赞成上述观点：(1)诽谤罪是抽象的危险犯，而不是具体的危险犯与实害犯。诽谤行为的“公然性”是指使散布的事实处于不特定人或者多数人可能知悉的状态，[54]而不是要求多数人已经知悉诽谤内容。既然A将诽谤信息发布于一个论坛内，无论该论坛多么冷门，也可能有人点击浏览，因而应当肯定行为的公然性。(2)冷门论坛内的诽谤信息，一旦被第三者转发，必然对被害人的名誉形成重大危险。[55]所谓“客观上无法导致诽谤信息被广为散布的结果”是不符合客观事实的。(3)论者所设想的情形并不属于《解释》第2条规定的第(一)种情形。因为该项规定的“实际被点击、浏览”与“被转发”显然是指行为人之外的第三者点击、浏览与转发。

由此看来，《解释》并没有扩大诽谤罪的处罚范围，相反，明显缩小了诽谤罪的处罚范围。在此意义上说，《解释》关于情节严重的解释缺陷，不是客观归罪与扩大处罚范围，也不是所谓“他人助罪”，而是不当缩小了网络诽谤的处罚范围。

四、关于“告诉的才处理”

(一)关键问题

《刑法》246条第2款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”由于该“除外”规定比较抽象，难以具体判断，又由于下级公安机关曾经滥用该“除外”规定，所以，公安部《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》与《解释》都对“严重危害社会秩序和国家利益”的情形做出了具体规定[56]。

其实，如果对作为诽谤罪对象的“他人”进行妥当解释，对公众人物的名誉降低法律保护的规格，那么，《刑法》246条第2款的主要问题就不在于如何确定“严重危害社会秩序和国家利益”，而在于公民个人受到网络诽谤时，如何适用“告诉的才处理”的规定。因为我国公民基本上以匿名方式在网络上发表言论，诽谤言论更是会以匿名方式出现，被害人根本无法知道行为主体；即使知道行为主体，也可能没有办法提供证据。在这种情况下，要求被害人向法院提起自诉，明显不利于保护被害人的法益。

有鉴于此，《刑法修正案(九)》拟在《刑法》246条中增加一款作为第三款：“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”这一规定虽然有助于解决网络诽谤案件的自诉困难，但也不无缺陷：(1)“可以”的规定可能导致人民法院既不要求公安机关提供协助，同时以被害人提供的证据不足为由，不受理案件或者对被告人宣告无罪，因而不利于保护被害人的法益。(2)将人民法院要求公安机关提供协助的范围仅限定为通过信息网络实施的侮辱、诽谤，会造成处罚的不公平与法益保护的不平等。例如，甲夜间将“A女是卖淫女，患有艾滋病”的纸条张贴在A女所在的小区，乙在信息网络中散布“B女是卖淫女，患有艾滋病”的虚假事实，但A女与B女都无法知道行为主体。甲的行为对A女名誉的毁损不一定轻于乙的行为对B女名誉的毁损。如果只要求公安机关对B女提供协助，而不对A女提供协助，就明显导致处罚的不公平与法益保护的不平等。(3)仅就侮辱、诽谤罪规定人民法院可以要求公安机关提供协助，导致侮辱、诽谤罪与其他告诉才处理的犯罪之间不协调。例如，遗忘物、埋藏物被他人侵占时，被害人一般也难以甚至根本不可能提供证据。从法定刑来看，侵占罪的法定刑重于侮辱、诽谤罪，既然如此，就没有理由仅就侮辱、诽谤罪规定“人民法院可以要求公安机关提供协助”。在笔者看来，关键的问题不在于哪些犯罪需要公安机关提供协助，而在于如何理解和适用“告诉才处理”的规定。

(二)告诉才处理的含义

《刑法》98条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”显然，本条只是规定了告诉主体，并没有规定“告诉”与“处理”的含义。刑法理论与刑事诉讼法理论的主流观点认为，告诉才处理，是指被害人向人民法院自诉才审理。例如，刑法学者指出：“告诉才处理，是指被害人直接向人民法院告发的，法院才受理；被害人没有直接向人民法院告发的，法院则不受理。”[57]刑事诉讼法学者指出：“综合两部法律(指刑法与刑事诉讼法——引者注)的有关规定，有三点是明确的：第一，属于告诉才处理的刑事案件有4种；第二，所谓‘告诉’，实为‘起诉’，不含控告；第三，因此，规定为告诉才处理的案件，只能自诉，不能公诉。”[58]换言之，主流观点认为，告诉才处理中的“告诉”是指被害人自诉，“处理”是指人民法院的审理。于是，告诉才处理就是被害人向法院自诉才审理。但是，这样的解释存在明显的缺陷：

第一，将告诉限定为被害人向法院自诉，有违反平等保护原则之嫌。《宪法》33条规定了公民平等权，刑法也规定了平等适用刑法原则；《刑事诉讼法》108条第2款、第3款规定：“被害人对侵犯其人身权利、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。”“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。”告诉才处理的犯罪，都属于侵犯人身或者财产权利的犯罪，上述规定并没有将告诉才处理的犯罪排除在外。因此，没有理由认为，告诉才处理的犯罪不能向公安机关或者人民检察院报案、控告。否则，就意味着被害人对于其他犯罪能够没有限制地报案或者控告，而告诉才处理的犯罪却必须向法院自诉，这不符合平等保护原则。

第二，将告诉限定为被害人向法院自诉，意味着被害人在起诉之前就必须明确认识犯罪性质。然而，许多犯罪之间的界限并不清晰，即使是公安、司法机关，也经常难以区分侵占罪与盗窃罪、侮辱罪与强制侮辱妇女罪、诽谤罪与诬告陷害、虐待罪与故意伤害罪，对于并非法律专业人士的被害人而言更不待言。况且，某一犯罪的定性最终是由法院决定的，在审判之前，任何人都难以对案件得出最终结论。所以，将告诉限定为被害人向法院自诉，是对被害人的过分要求。

第三，将告诉限定为被害人向法院自诉，意味着被害人必须收集确实、充分的证据，达到排除合理怀疑的程度。然而，在绝大多数案件中，被害人都不可能做到这一点。尤其是利用互联网实施的诽谤行为，使被害人名誉的毁损更为严重，实践中也不罕见，但被害人几乎不可能查明行为主体，因而不可能向法院起诉。例如，2009年10月12日，网络上一位自称来自河北容城县的女子闫某在自己的博客上公布了79名曾与自己发生过性关系的男性手机号码，并称自己身染艾滋病。于是，所谓的“性接触者号码”在一夜之间传遍全国各大论坛。闫某一时百口莫辩，自己及家人的生活遭到了严重影响。此后公安机关通过侦查才发现，在网上传播的内容系闫某的前男友杨某因不满闫某与其分手而恶意捏造的事实。显然，如果不是公安机关的介入，被害人闫某根本不可能直接向法院起诉。

针对上述问题与缺陷，刑事法学界的不少学者选择了立法论，主张修改刑法，将侵占、侮辱、诽谤等罪一概规定为公诉案件。例如，有人针对侮辱、诽谤罪指出：“利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人也可以构成侮辱罪或者诽谤罪，稍有网络常识的人都清楚，只要犯罪行为人使用异地的IP地址或者借用他人的服务器，不使用侦查手段就很难找到犯罪行为人。上述事实都说明，将侮辱、诽谤罪……规定为告诉才处理，自诉人要负举证责任，很难保护被害人的合法权益，而真正的罪犯却逍遥法外，实属我国刑事自诉制度的缺陷，应将这两种犯罪纳入公诉案件范畴”[59]。

但是，如果以被害人难以举证为由，将告诉才处理的犯罪都规定为公诉犯罪，也不符合刑法精神。众所周知，刑法设立告诉才处理的犯罪，具有三个方面的根据：其一，鉴于犯罪相对轻微，有必要考虑被害人的意愿(轻微思想)；其二，鉴于加害人与被害人之间的关系密切，可以不通过审判而经由调解等方式解决(和解思想)；其三，鉴于案件关涉被害人的隐私、名誉，若不经过被害人的同意进入刑事诉讼程序，便不利于保护被害人的隐私权(保护隐私思想)。[60]

刑法将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪，主要是基于轻微思想，同时也基于和解思想。因为侵占罪包括委托物侵占与遗忘物、埋藏物侵占，二者都是相对轻微的犯罪；在委托物侵占的场合，委托人与受托人之间往往具有密切关系。刑法将暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪规定为告诉才处理的犯罪，主要是基于和解思想，同时也基于轻微思想(所以，暴力干涉婚姻自由的行为致使被害人死亡的，或者虐待行为致使被害人重伤、死亡的，不是告诉才处理的犯罪)。刑法将侮辱、诽谤罪规定为告诉才处理的犯罪，主要是基于保护隐私思想，同时也基于轻微思想。显然，刑法设立告诉才处理的犯罪，既不是为了减轻侦查、检察机关的负担，也不是为了限制被害人的诉讼权利，而是对国家追诉原则的“限制”，以便保护被害人的利益。[61]将告诉才处理的犯罪修改为公诉犯罪的主张，会损害加害人与被害人之间的密切关系，既不利于维护社会秩序，也不符合刑法的谦抑性原则，还会严重侵害被害人的隐私权。

尽管我国刑事诉讼法将告诉才处理的案件列入自诉案件，[62]但告诉才处理与自诉的法理根据不同，二者之间没有直接关系。例如，日本实行国家追诉主义，既不存在自诉制度，也不存在刑事附带民事诉讼制度，但日本刑法同样规定了亲告罪。就一般犯罪而言，被害人等可以提出控告或者举报，但是否提起诉讼完全由检察机关决定；另一方面，即使没有被害人的请求，检察机关也可能提起诉讼。但是，“亲告罪(Antragsverbrechen)是指作为追诉的要件，以告诉权人的告诉为必要的犯罪。”[63]“对于亲告罪，控告权人可以通过不控告的方式阻止刑事追诉的进行。”[64]概言之，在日本，亲告罪也需要检察机关向法院提起公诉。德国的自诉制度由刑事诉讼法规定，告诉才处理的犯罪由刑法规定，但刑法理论没有争议地认为，告诉才处理犯罪中的“告诉”是刑法典中的诉讼条件，是进入刑事诉讼程序的先决条件。[65]而且，在德国，告诉并不是只能向法院提出，同样可以向检察机关和警察机构提出；[66]告诉才处理并不意味着只能自诉。[67]不难看出，告诉才处理是对国家追诉原则的限制(诉讼条件)，而自诉是国家追诉原则的例外，只是为了减轻追诉机关的负担。

由上可见，告诉才处理是指只有被害人向公安、司法机关告发或者起诉，公安、司法机关才能进入刑事诉讼程序，告诉才处理强调的是不能违反被害人的意愿进行刑事诉讼。反之，在行为原本(可能)构成犯罪的前提下，只要被害人表达进入刑事诉讼程序的意愿，公安、司法机关就应当进入刑事诉讼程序。对此，可归纳如下：其一，被害人不告发的，公安、司法机关不得进入刑事诉讼程序。其二，被害人向公安机关告发的，公安机关应当立案侦查；事实清楚，证据确实、充分的，应当移送人民检察院审查起诉。其三，被害人向人民检察院告发的，人民检察院视情况，或者要求公安机关立案侦查，或者提起公诉。[68]其四，被害人向人民法院起诉的，人民法院应当受理；人民法院认为证据不足的，应当视情况驳回起诉、建议被害人撤诉、宣告无罪或者移送公安机关立案侦查。与之相应，在任何阶段，只要被害人撤回告诉的，公安、司法机关就应当撤销案件，做出不起诉决定或者终止审理、宣告无罪。显然，告诉才处理与以节省司法为宗旨的自诉存在本质区别。