深圳前海相关法律问题研究之四：商事特别法庭以及香港国际仲裁中心

    作者：深圳市中级人民法院郭毅敏  温达人

    国务院近日批复了《前海深港现代服务业合作区总体发展规划》（以下简称《发展规划》），指出：深圳要充分利用经济特区立法权，为前海现代服务业的发展创造优良的法律环境。前海可以充分利用经济特区立法权，进行先行先试和制度创新，营造适合服务业开放发展的法律环境。本文特针对《发展规划》打造前海法律环境可能出现的问题，提出相关意见和对策。

    一、打造前海法律环境可能出现的问题

    1.前海商事纠纷的管辖权问题。香港有关方面建议在前海地区设立香港国际仲裁中心分支机构，但存在以下问题：一是境外仲裁机构在内地设立分支机构没有法律依据，需要向国务院法制办、司法部等部门争取。二是由香港国际仲裁中心分支机构做出的裁决仍是境外的仲裁裁决，需先申请承认后，再申请执行。三是内地民事主体之间的纠纷是否可以选择境外的仲裁机构仲裁没有明确规定，也没有先例。

    2.前海开发区已经取得相当于计划单列市的管理权限，作为4个国家级开发区之一，应组建相对应的司法机构。前海法庭作为特别法庭，其设立、审理案件范围、审级和诉讼程序与一般的人民法庭有无区别，如何设立和运作？

    3.香港和外国人士如何参与前海地区涉港涉外案件审理？

    4.营造良好的法律环境必然涉及适用法律问题，但无涉外因素当事人约定适用香港法律没有法律依据。法律适用属于民事法律制度的基本原则，不属于全国人大授权广东省深圳市立法的范围之列，因此要突破该项规定必须经全国人大常委会批准，难度较大。现有法律框架下，前海地区商事纠纷选择适用香港法律的途径有哪些？

    二、打造前海法律环境的建议和对策

    1.解决管辖权问题的两种方式：

    第一种方式是签订明确约定香港法院为唯一管辖权法院的协议书。根据我国民事诉讼法第二百四十二条及《最高人民法院关于内地和香港法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》，在前海地区涉及香港的商事活动中，可以通过签订约定香港法院为唯一管辖权法院协议书的方式，将部分前海地区涉港商事纠纷案件交由香港法院管辖，给当事人更多选择，省却在内地法院审理对内地法律环境的疑虑，增强其投资的信心。这种方式的缺点在于效率低、费用高、程序长，因为纠纷要在香港审理，同时香港的判决还需另行到内地申请执行。

    第二种方式是将前海地区的商事纠纷交由香港国际仲裁中心仲裁。因为由香港国际仲裁中心在前海设立分支机构进行仲裁有上述问题存在，可以考虑采用迪拜国际金融中心的做法，设立专门的前海（国际）仲裁中心，专门受理前海地区发生的商事纠纷。前海（国际）仲裁中心的组建程序、组织架构、仲裁规则等都可以考虑运用香港国际仲裁中心的模式，可由中国国际经济贸易仲裁委员会或者深圳仲裁委与香港国际仲裁中心合作设立，或者委托、邀请香港国际仲裁中心共同进行管理，也可以考虑选择适用伦敦、纽约等国际仲裁中心的模式设立。其仲裁员名册应坚持国际化的标准，可考虑将香港国际仲裁中心的仲裁员名册中的仲裁员纳入名册当中，同时包括一定数量的国外仲裁员，内地仲裁员则从现有的中国国际经济贸易仲裁委员会或者深圳仲裁委仲裁员名册中进行严格筛选；在仲裁员名册中，境外仲裁员应占较大的比例。审理案件应允许当事人自由选择适用的法律。设立前海（国际）仲裁中心的优点在于：一是设立程序简便。该仲裁中心直接由深圳市组建，同时经广东省的司法登记部门登记，并报国家有关部门备案，即可以设立。二是由深圳市主导，深圳市拥有绝对的主导权。三是更高效。除拥有地理上的便利，该仲裁中心的裁决无需申请承认就可以在内地申请执行。四是解决前海地区内地法人、民事主体不能选择境外仲裁机构的问题，且有利于公平保护前海地区内地企业的合法利益。作为前海地区的内地企业可以通过选择前海（国际）仲裁中心的内地仲裁员保护自身企业的利益。五是前海（国际）仲裁中心如按照国际标准组建，其国际化程度将高于香港国际仲裁中心，辐射面也更广。

    基于以上理由，建议对设立前海（国际）仲裁中心进行论证，将组建前海（国际）仲裁中心作为首选方案。

    2.前海法庭作为特别法庭，其设立程序和一般的人民法庭设立程序并没有区别。根据《最高人民法院关于人民法庭若干问题的规定》第十条，由南山区人民法院逐级报经广东省高级人民法院批准即可设立，隶属于南山区人民法院。其审理的案件有别于一般的法庭，其主要审理前海地区的商事纠纷，不包括刑事、行政以及涉及婚姻、家庭、继承等传统的民事纠纷。同时和商事活动联系密切的雇佣、劳动等纠纷也可以考虑由前海特别法庭审理。具体的案件受理范围也需要由广东省高级人民法院一并批准。其二审法院为深圳市中级人民法院，诉讼程序上适用我国民事诉讼法等内地程序法。前海法庭在人员配置上应当由熟悉内地、香港法律，具有比较深厚的涉外商事审判功底以及一定英文水平的法官组成，审判重点应侧重于涉港涉外商事案件的审理，立足于为前海的发展提供良好的司法环境。

    3.在我国现有法律体系下，香港人或者外国人参与前海地区涉港涉外案件审理的途径有两个：

    第一，根据香港特别行政区基本法以及《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》的规定，香港居民中的中国公民有可能担任人民陪审员，但最高人民法院、司法部印发的《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》和《最高人民法院关于人民陪审员管理办法(试行)》的规定，应仅限定于基层人民法院辖区内的居民。因此，出任前海特别法庭的陪审员仅限于经常居住地在前海地区的香港中国公民，具体程序为由最高人民法院政治部申报，由全国人大常委会内司委决定。

    第二，采取香港人和外国人参与涉港涉外商事案件的审前调解方式，即是在前海法庭立案受理涉港涉外商事案件后，开庭审理以前，邀请或指定香港和外国人士参与调解。审前调解不是严格的司法程序，既不违反我国的司法制度，也可以增加案件的透明度、促进纠纷和谐公正解决。香港人和外国人参与审前调解要解决的问题主要是资格和参与度问题，即选择哪些香港人或者外国人做调解员以及被选择人员是否愿意参与案件的调解。解决办法是从在前海地区经常居住或工作的有一定威望和专业知识的香港人、外国人中选取一定人士，建立专门针对香港和外国人士的前海法庭特邀调解员名册。

    4.在现有法律框架下，前海地区的商事纠纷适用香港法律可有以下三个选择。一是香港企业在前海设立分支机构，而不设立企业法人，其民事主体为香港企业，符合合同法、民法通则关于当事人选择适用香港法有关涉外因素的要求。二是只要有部分业务是发生在香港的均可以适用香港法律，如金融业中的人民币离岸业务，如有部分交易是发生在香港的，当事人可以约定适用香港法律。三是向香港国际仲裁中心分支机构或者前海（国际）仲裁中心申请仲裁的商事纠纷，可以通过仲裁规则的特殊规定适用香港法律。我国的仲裁法和有关法律对于仲裁中当事人选择法律适用并没有特殊规定，如前海地区当事人选择通过向香港国际仲裁中心分支机构仲裁，则可以适用香港法律；如向拟成立前海（国际）仲裁中心申请仲裁，也可以通过制定特别的仲裁规则，允许当事人选择适用香港法律或者外国法律。选择适用香港法律，应当采取明示的方式。