押为担保的一种方式。抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权按照相关规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押为促进资金融通和商品流通，发展市场经济发挥了重要作用。抵押在实际生活中被经常使用。依抵押物的性质，笔者认为，可以将抵押划分为两类，即一类是需要登记的抵押（简称一般抵押），另一类是不需要登记的抵押（简称登记性抵押）。现以这一分类方式，就抵押及其诉讼问题谈点个人意见。

　　一、一般抵押

　　本文所称的一般抵押，是指不需要经过抵押物登记的抵押。这是抵押的一般形式。当事人依法订立抵押合同，债权人对相关抵押物即取得抵押权。抵押合同依法成立，抵押权即依法成立，这是此类抵押的主要特征和判断标准。

　　分析该类抵押，必须首先理清抵押合同和抵押权的关系。各方当事人经协商一致，经过缔约的过程，以书面形式表现予以抵押的一致意见，抵押合同即告依法成立。从一般意义上来讲，合同具有债的性质，合同为债的一种表现形式，债（此处为合同之债）为合同的一般内容。而在此类抵押中，抵押合同经依法成立，抵押权即依法成立，抵押合同成立与抵押权的成立为同时。可以看出，此类抵押合同其实并无债的性质，反而具有物权的性质，这里的抵押合同不是一般意义上、典型意义上的合同，而是一种特殊的合同形式，是不具有债的内容和性质的合同形式。所以，这类抵押合同并不是债的凭据，而应该是物权即抵押权的凭证，即取得抵押权的凭据。

　　对于一般抵押来说，抵押合同在依法成立前，即缔约过程中，因缔约方的过错，可能就存在缔约过错责任。而在抵押合同依法成立之后，明显的不存在债的内容，而只有物权上的权利、义务，即抵押人有满足抵押权人优先受偿的物权意义上的义务，抵押权人有就抵押物优先受偿的物权意义上的权利。

　　在这类不需进行抵押权登记的抵押类型中，债权人对抵押人提起诉讼，其实质就是对抵押人所有的抵押物提起的物上请求权，要求以该抵押物的拍卖款或者变卖款优先偿付其债权，具有排除一般债务的优先性。在这类不需登记的抵押合同中，不能误解该合同中抵押权人享有的权利，与一般合同的债权人对债务人的权利性质一致为是债权，而应是不同的物权，一种优先受偿的物权。应该明确的是，主合同（抵押合同所依附的主合同，抵押合同为主合同债权的实现服务，起担保作用）债权人对抵押人的权利，与其对债务人的权利性质完全不同，一个是物权的性质，一个则是债权的性质。主合同中，债权人对债务人提起的请求实质上是债的请求权，而抵押权人即主合同债权人对抵押人提起的诉讼则是物上的请求权，两种请求的性质是不一样的。

　　二、登记性抵押

　　相对于不登记抵押而言，还有另一种需要进行抵押物登记的抵押形式。按照担保法的规定，以该法第四十二条规定的五类财产抵押的，应当办理抵押物登记。此种抵押，我们可以称其为登记性抵押。此类抵押物包括了不动产和一些特殊的动产。这些需要进行抵押物登记的财产对人们的生产和生活具有重要的影响，对此类财产实行抵押物登记，是实行国家干预的原则，法律规定由特定的登记机关作抵押物登记。

　　相对于不登记的抵押来说，登记性抵押的保险系数较大，其抵押权的实现少于不登记抵押的风险。因抵押物登记在法律规定的有关登记机关进行，由这些登记机关向社会进行公示，公布抵押情况，以此对抗第三人的恶意甚至善意的侵犯，具有排除他人损害的可能性。所以，在市场经济中，登记性抵押是当事人的首选。特别是在金融部门的借款业务当中，登记性抵押更成为借款合同订立的前置条件了。

　　登记性抵押也是存有争议最大的一种担保形式，这是由于担保法第四十一条规定本身内容上的矛盾性。该条规定：以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。自担保法颁布实施以来，围绕该条规定的争议一直不断，有人甚至提出了修改该条规定的呼声。对于这一问题，已经有了很多的探讨，这里只作简要分析，不深入论述。一般来说，登记性抵押有以下几个过程，缔约、抵押合同成立、抵押物登记（抵押权成立、生效）、抵押权的实现。这是与不登记抵押完全不同的。抵押合同成立在前，抵押物登记在后，这是确定的。应该明确，抵押合同成立和抵押物登记之间还有一个过程，这就是办理抵押物登记。这里必须明确，抵押合同成立和抵押物登记是两个不同的概念，需要进行区分。依照合同法的规定，依法成立的合同，自成立时生效，那么，登记性抵押合同经当事人依法订立，该合同就算是依法成立了，该抵押合同就应该发生法律效力，对当事人具有法律的约束力。但是，虽然当事人之前签订了抵押合同，但是，主合同的债权人并未取得抵押权，就抵押权来说，主合同的债权人应是享有的“债权”，有权要求抵押合同的抵押人办理抵押物登记，以使其取得抵押权。可以看出，登记性抵押合同与一般合同并无本质区别，皆具有债的性质。担保法第四十一条的规定，登记性抵押合同自抵押物登记之日起生效。按照这条内容，非常明显的是，登记性抵押合同生效的条件就是抵押物登记。其合同的生效却不是抵押合同的依法订立。那么就会出现这样一个情况，抵押物登记之前就依法成立了的登记性抵押合同，并未生效！其原因是担保法规定未登记即不生效。而这一认定是明显不符合道理的，也不符合法理精神。登记之前的抵押合同其是否有效？这一阶段的抵押合同的效力应如何确认？相关方有关权益该如何有力保护？就当然地成了一个大问题。似乎可以得出这一结论，担保法与合同法在这一问题上规定的冲突、矛盾。合同法是登记性抵押合同订立上担保法相关规定的上位法，以合同法的原则、精神和相关规定来审视担保法的上述条文规定，就可以看出担保法此条款规定上的错失，也可以推测出立法者在这一问题上的本意了。抵押物登记的法律后果是登记性抵押的抵押权的成立，而不是登记性抵押合同的成立、生效。由于对登记性抵押合同成立、抵押物登记、抵押权成立三者前后、逻辑关系认识上的混乱，从而使得对此种抵押规定逻辑混乱，十分矛盾，也引起司法实践中认识和案件处理上的混乱。这里，可以试着按照法律制定者的本意，来作一重新的表述：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立登记性抵押合同，该合同依法成立，即具有法律效力；当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起成立和生效。”只有作这样的表述，才能正确、准确表达立法者的本意，才能理清登记性抵押合同成立、抵押物登记和抵押权成立的关系，也才能充分保护债权人在登记性抵押合同成立后至抵押权取得前的相关利益，也才能彻底解决司法实务中的不同认识和做法。

　　基于以上对于登记性抵押合同、抵押权的分析和认识，有关登记性抵押的诉讼就应该分别情况来对待，而不能一概而论。具体有两种情况：

　　第一种情况是抵押物经登记债权人取得抵押权。由于在有关登记机关已经办理了抵押物登记，债权人取得抵押权，成为了抵押权人，债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。这一情况下，抵押权人诉请的内容是对抵押物的处理、抵押物权的实现，属于物权范畴。

　　第二种情况是登记性抵押合同依法成立，而未进行抵押物登记。在此情况下，应严格坚持以上的认识，认定登记性抵押合同成立和抵押物登记是两个不同的阶段，是两个不同的事项。登记性抵押合同依法成立，产生的法律后果是债权人对债务人（后来的抵押人）的债权成立，债权人可以依据该登记性抵押合同要求该债务人办理抵押物登记，甚至提起诉讼要求办理抵押物登记手续，以使其获得对合同标的物的抵押权，即对抵押物的抵押权；当该债务人不履行办理抵押物登记手续的合同义务，使债权人的抵押权悬空、不能取得时，债权人可以依据该合同向人民法院提起诉讼，请求判令该债务人履行办理抵押物登记的义务，以使其抵押权成立。该诉请的内容是请求抵押合同的债务人办理设置抵押权、使债权变为抵押权的法定手续。应该注意的是，在抵押物登记手续办理好之前，债权人还只是债权人，既是对主债务人的债权人，也是对登记性抵押合同债务人的债权人，而尚没有成为抵押权人，取得抵押权；此时的登记性抵押合同的义务人还只是合同的债务人，尚没有成为物权意义上的抵押人；登记性抵押合同所涉的标的物还只是合同之债的标的物，尚不是抵押权意义上的抵押物。

　　对第二种情况还应该注意的是，不能只是从抵押权的角度来考查相关当事人之间的法律关系，也不能只是以此角度来考查登记性抵押合同关系的相关民事诉讼。有种意见认为，登记性抵押合同如果没有进行抵押物登记，则属于抵押没有生效的情形，应按照抵押权无效来处理有关。这种观点混淆了一些认识，一是民事行为的成立和生效的区别，二是登记性抵押合同成立和抵押权成立的区别。如前所述，在登记性抵押合同中，抵押物登记没有成立，债权人并未取得抵押权，相关当事人之间的民事关系属于合同之债，尚未进入物权的阶段。抵押权既然未成立，何来的评价抵押权的效力？对某个民事行为效力的评价，只有以该民事行为的成立作为先决条件，否则就是空中楼阁、沙上建塔了。在此种情况下，如果债权人提出实现抵押权的诉讼请求，人民法院应该对其讲明道理，释明其并未取得抵押权，而不是对抵押物的所有人有债权，以让其自行变更诉讼请求，重新提出要求办理抵押物登记、设置抵押权的请求；债权人坚持不变更其原先实现抵押权的诉讼请求的，则驳回诉讼请求处理