司法实践中对医疗损害侵权责任构成要件的把握
来源：陈章亮律师
发布时间：2010-11-15
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司法实践中，律师代理医疗损害赔偿案件，在审判过程中存在比较突出的问题是两个“二元化”问题：一是鉴定的二元化，既有医学会的医疗事故技术鉴定，又存在有面向社会的关于医疗过错的司法鉴定；二是法律适用的二元化，既有适用《医疗事故处理条例》确定损害赔偿项目和数额的，又有适用《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害数额赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定损害赔偿项目和数额的，这种二元体制，导致赔偿数额差异较大，当事人、医疗机构及医疗主管部门意见很大，有的 当事人对律师的代理行为不满意，法院也无所适从，这种“二元化”格局，损害了法律的确定性和预见性，影响了法制统一和权威性。
自2010年7月1人开始施行的《侵权责任法》在一定程度上解决了医疗损害赔偿案件的“二元化”格局，《侵权责任法》第54条对医疗人身损害赔偿进行了明确的规定，律师在代理此类人身损害赔偿案件，对医疗损害侵权责任的构成要件应从以下四方面进行把握：
一是医疗机构和医务人员的诊疗活动。对于诊疗活动，目前我国现行法律没有明确规定。在司法实践中，一般可以用排除法来明确医疗机构哪些情形不属于诊疗活动，主要有以下四种情形可以认定为非诊疗活动：第一，医院设施有瑕疵导致患者摔伤或在医疗机构自残、自杀；第二，医疗机构管理有瑕疵导致损害；第三，医务人员故意伤害患者；第四，非法行医致人伤害。
二是患者的损害。侵权行为损害赔偿请求权时以实际损害作为成立要件，有损害才能有赔偿，没有损害没有赔偿。作为侵权责任法上的损害，要求诊疗活动必须造成患者的损害，应具备以下特征：第一，损害时侵害合法民事权益所产生的 对受害人的人身或财产不利的后果；第二，这种损害后果在法律上具有救济的必要和救济的可能；第三，损害的后果应当具有客观真实性和确定性。司法实践中患者的损害主要体现为医疗机构的诊疗活动因侵害患者的生命权、健康权、身体权而造成的损害。在代理的有些医疗损害案件中，有时患者仅出现一些症状，而无相应的 体征检出，辅助检查也无阳性改变，这种情况打多数被认定为伍损害后果，其主张难以得到法院的支持。
三是诊疗活动与损害后果之间具有因果关系。对因果关系的判断标准和学说很多，司法实践中主要以诊疗活动和损害后果的“客观可能性”作为评判的标准，即医疗机构的诊疗活动必须是患者损害后果发生的必要条件，并且具有极大增加损害后果发生的可能性。如果诊疗活动与患者的损害后果之间没有达到这种客观可能性，那么医疗机构就没有承担赔偿责任的义务。
四是医疗机构和医务人员在诊疗活动中有过错。医务人员存在过错与否，判断的标准时其是否已经达到专业人员应当的注意程度，如果达到了注意程度就没有过错，反之则有过错。医务人员应当注意的程度，可以是法律、法规明确规定的，也可以是医务人员操作规范等明确要求的。《侵权责任法》明确规定了在患者有损害的情况下，医务人员和医疗机构存在过错的情形，一种是医务人员在诊疗过程中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，就构成过错；一种是医疗机构的管理不规范应承担的过错，体现为：第一、违反法律、行政法规、规章以及诊疗规范的规定；第二、隐匿或者拒绝提供与界分有关的病历资料；第三、伪造、篡改或者销毁病历资料的。
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