摘   要

专利强制许可是必要的，也是可行的。它在中国也由来已久，早在1984年颁布的《专利法》中就规定有强制许可制度。后经过1992年、2000年及2008年三次修订，专利强制许可制度日趋成熟，除《专利法》的规定之外，2003年、2006年还颁布了2个关于专利强制许可的办法。这些法律法规形成了我国现有的专利强制许可的制度体系。

从总体上来看，我国的专利强制许可理论研究有所深入、立法日趋完善，但目前，强制许可立法没有适用、制度没有实施、程序没有启动，原因是多方面的，当然立法不足是最主要的，主要有这几点：第一，专利强制许可的事由采用列举式，法定化，这样会使该制度缺乏灵活性；第二，程序规定较为复杂，对强制许可决定生效的时间缺乏明确的规定，这可能会导致强制许可实施的时间很长，而错过最好的时机，甚至酿成灾难性后果，这是有违强制许可制度设立的初衷的；第三，对于一些非常重要的概念没有明确的定义，无法确定在何种情况之下在什么时候应该实施该制度，这对其实施带来了诸多不确定性因素；第四，该制度因为立法上的缺陷，还可能会带来管辖权重叠和冲突的问题。

其它国家和国际条约有许多关于强制许可的规定可以为我们所借鉴。如在美国、加拿大、巴西和南非等国，专利强制许可制度为降低药价、解决公众健康危机等方面都取得了非常不错的效果，它使人们能够更加广泛地接触专利产品，受惠于知识产权制度。TRIPS协议中、《多哈宣言》和《总理事会决议》中都有关于专利强制许可制度的规定，这为我们解决专利强制许可制度国际化问题提供了许多启示。

我们应根据我国的实际情况，并以其他国家及国际条约为借鉴，对我们现有的专利强制许可制度进行改进。改进的方法主要有这些：其一，应进一步完善立法，使专利强制许可有法可依。如应增加强制法可的法定事由，应界定一些重要的概念，应确定强制许可费用的计算方法等；其二，应加强执法力度并协调执法机关之间的关系；其三，应坚定实施该制度的决心，在必要的时候要使该制度能正常启动，不能使该制度一直束之高阁，备而不用。

关键词：专利权；专利法；强制许可.

Abstract

The patent compulsory license system is necessary and feasible, with a long history in China,which was formulated  in the first patent law in 1984. By three revisions in 1992,2000 and 2008,the system is increasingly perfect. Besidesly, the two compulsory license measures in 2003 and 2006 compose our country  present  patent compulsory license system.

The patent compulsory license system in 2008 patent law of China is comparatively perfect than 2000， but the system is not yet applying because there are still some shortages ,  for example ,  the statutory  requirements without flexibility,  complex  procedures  without explicit  regulation of the date of taking effect , some ambiguous concepts, and the conflicting jurisdiction, as a result there is no case of  the compulsory license in China .

The legislation and practice of USA , Canada , Brazil ,South Africa ,TRIPS, Doha Declaration, and The General Council  Resolution give our country a lot of experiences.

With regard to the above causes of the problem, China shoud further improve the  patent compulsory license system .  Firstly we shoud consummate legislation , including incrising statutory subjects, defining important concepts ,and determining licence fee, which are the necessary premise of the application law. Secondly we shoud strengthen law enforcement and coordinate the law-enforcement authorities. Finally we shoud have the resolute confidence, starting the legal procedure, applying the system.

Keywords: the patent right ；the patent law；compulsory license.

第1章  引言

1.1 研究的动机与目的

专利强制许可制度早在1984就已经建立，但是一直未曾真正启动。即便是2003年中国非典肆虐的时期，在公共健康受到严重危害的情况下，都没有适用过该制度，这无疑是与知识产权制度，特别是强制许可制度设立的初衷相违背的。在当下中国，科技高速发展，专利产品越来越多，与此同时，我国也面临着严重的公共健康危机，比较典型的如艾滋病人的增多，而抗艾药的价格却非一般国人能够消费得起。在普通民众无法轻易获取与其生命和健康息息相关的知识产品的时候，特别是面临发达国家的“专利垄断”、“专利围攻”，强制许可的作用显得愈发重要。有适用强制许可的迫切需要，却无法启动已经存在的强制许可制度，我国正面临的法律困境是激起我写作该篇论文的主要动机。

笔者希望通过本文的研究，能够寻找到造成目前困境的主要原因，并通过一些具体的措施来解决目前存在的问题，使专利强制许可摆脱目前的困境。本文也希望能够为将来该制度的修订提供一些有益的思考。

1.2 文献综述

目前国内外写这方面的论文非常多。本人搜集到的博士论文共有3篇，分别是《国际贸易相关的专利强制许可制度研究》（刘强，复旦大学2009年博士论文）、《TRIPs框架下药品专利强制许可之修法趋势研究》（叶志华，中国政法大学2006年博士论文）、《TRIPS协议第31条研究》（林秀芹，厦门大学2003年博士论文），硕士论文非常之多，如《新专利法下药品专利强制许可制度研究》（张冬，复旦大学2009年硕士论文）、《WTO的专利强制许可制度》（孙玉中，西南政法大学2006年硕士论文）、《专利强制许可制度比较研究》（ 赵希洋， 吉林大学2007年硕士论文）、《新专利法背景下我国药品专利强制许可制度研究》（ 韩贵琳，沈阳药科大学2009年 硕士论文）、《我国专利强制许可问题之研究 》（ 王奕，中国政法大学 2005年 硕士论文）等。这些论文或只针对于强制许可制度泛泛而谈，或者写的是具体的某一个方面的强制许可问题，与本文的研究重点不同。

国外的文献本人搜集到两篇论文是Korea, Pharmaceutical Industry and Non-commercial  use  of  Compulsory Licenses，Daya Shanker, University of Wolloongong; Disease-Based Limitations On Compulsory Licenses Under Articles 31 And 31bis, Kevin Outterson, Boston University School of Law Working Paper No. 09-26 (May 20, 2009),前者写的是韩国方面的强制许可问题，后者写的是TRIPS协议第31条，未涉及我国强制许可的问题，对当下中国借鉴意义不大。

1.3 研究方法及创新点

1.3.1 研究方法

本文主要采用文献分析的方法，本人搜集了大量的关于这一选题的书籍、期刊论文、硕士论文和外文资料，通过对这些文献资料的研读、节选和引用，并在此基础上进行了认真的归纳和分析，得出了最终的结论。

1.3.2 创新点及不足

本文的创新点在于指出我国专利专利强制许可的适用现状及其问题进行了全面的分析，预测其适用前景，并建议从多个方面去解决目前的困境，也许可为我国专利强制许可制度的修改提供一些独到的角度和一些有用的思考。本文的不足有两个方面：其一，侧重于文本研究，实证研究少，这可能会使研究的可行性和准确性受到影响；其二，对于外文资料的研究仅局限于英文，对于非英语国家的专利强制许可制度没有关注。

1.4 论文结构

本文正文共分五个部分：

第二章叙述我国专利强制许可的立法立法沿革，描绘我国专利强制许可发展的脉络；

第三章分析了我国专利强制许可适用的现状及其原因；

第四章介绍了其它国家和国际条约中关于专利强制许可的立法与实践，希望他们的成功经验能够对我国有所借鉴；

第五章预测我国专利强制许可适用度的前景，并提出了几条具体的建议；

最后部分是结论。

第2章  我国专利强制许可的立法沿革

专利法在新中国的诞生只不过短短的二十几年，在我国专利制度建设历程中，强制许可制度与专利保护制度可谓相生相伴、不离不弃。从1984年制定第一部《专利法》，到1992年、2000年的两次修订，再到两个《办法》，直至2008年《专利法》的第三次修改，强制许可制度一直在与时俱进和不断调整中。

2.1  1984年《专利法》中的强制许可

我国1984年第一部《专利法》就将强制许可单列一章，包含有一章8个条文。但只规定了针对 “不实施专利”与“依存专利”的交叉强制许可理由。前者主要是强调专利权人的当地实施义务，防止专利权人滥用专利权而不实施专利，以阻碍科技的进步；后者是指后一项发明或者实用新型专利比前一发明或者实用新型专利在技术上先进，其实施又有赖于前一专利技术的实施，后一专利权人可以申请给予实施前一专利的强制许可。当时申请“依存专利”交叉强制许可的条件是后一专利比前一专利“在技术上先进”，低于目前专利法中 “具有显著经济意义的重大技术进步”的条件。另外，当时的《专利法》中还包括强制许可的举证、登记公告、权利限制、合理使用费及司法救济等内容。

1984年《专利法》的强制许可与《巴黎公约》是一致的，有些条文甚至是照搬《巴黎公约》。1883年《巴黎公约》规定了专利权人的实施义务，我国《专利法》第五十一条做出了同样的规定，而且对实施的主体（本人）、实施的地点（中国）及实施方式（制造专利产品、使用专利方法或者许可他人制造专利产品使用专利方法）规定得更为具体详实。1967年修订的巴黎公约第五条第二款中规定，联盟各国都有权授予强制许可，防止专利权滥用，例如：不实施。该条第四款还规定，从专利申请之日起四年届满以前，或从授予专利之日起三年届满以前，（以后满期间为准），不能以不实施或不充分实施为理由申请强制许可；若专利权人的不实施有正当理由，可以拒绝强制许可。这种强制许可虽非独占性，但也不得转让，除非与被许可的部分企业或商誉一并转让（包括授予分许可证）。与上述规定相适应，我国《专利法》第五十二条类似规定。这充分体现了知识产权法对价获得的利益平衡机制，防止专利权人滥用垄断权而不实施专利，阻碍科技的应用和发展，符合专利法公开专利内容，促进科学技术进步的宗旨。

2.2  1992年《专利法》中的强制许可

1992年9月，我国进行了第一次《专利法》修改， 1993年1月开始生效。其中强制许可的修改主要有：其一，删去了1984年《专利法》第51条中专利权人 “当地实施” 的义务；其二，删去1984年《专利法》第52条中因 “不实施” 专利而给予强制许可；其三，增加因专利权人在合理条件下“拒绝许可”而给予强制许可（新第51条）；其四，增加当国家出现紧急状况、非常情况或者为了公共利益的目的给予强制许可（新第52条）。

这次修改是中美贸易在知识产权领域不断发生摩擦的背景下完成的。美国自1988年贸易法中的特别301条款[1]制订后，不断指责中国侵犯其知识产权。1991年4月，美国将中国作为知识产权有重点问题的国家，以此发起调查，并以贸易制裁相威胁。1992年1月，我国跟美国签署《关于保护知识产权谅解备忘录》，我国就版权、专利和商业秘密内容对美国作出系列承诺。[2]据此，我国于1992年9月修订专利法。其中强制许可的规定更加严格，力争与当时已基本定型的TRIPS协议相一致。

2.3  2000年《专利法》中的强制许可

入世后，知识产权法规，必须与TRIPS协议保持一致。TRIPS协议第27条规定，专利权不能因产品系进口或本地制造而受歧视。换言之，进口是专利实施的方式之一，这样，以未在本地制造、使用为由而申请强制许可的可能性就被排除了。这明显反映了发达国家限制强制许可、控制专利技术的意愿。同时，也表明，乌拉圭谈判后，强制许可的宗旨已由当初的防止专利权滥用（不实施），转变为国际贸易中国家利益的保护措施。

由于成员方的意见分歧，TRIPS协议回避了“强制许可”的字眼，协议采用“未经权利人授权的其他使用”（为方便下称强制许可），用一个庞杂的条文对之作出了一系列含糊的、原则性的规定。

强制许可的理由有：公共利益、公共健康、紧急状态或其他紧急情况、公共非商业性使用、被确认为限制竞争的行为、专利不实施、因合理要求被拒绝许可、从属专利。

强制许可的限制条件：颁布强制许可必须是个案，应一事一议；适用范围和期限只限于被许可的目的；适用应是非独占性的；适用不可转让，除非与企业或荣誉一起转让；产品主要供应许可适用的成员国国内市场；从属专利强制许可要求后专一利相对于前一专利须有“重大经济价值”的“显著技术进步”；半导体技术，只能是公共的非商业性适用或经确认为反竞争行为予以救济的适用。

强制许可的被许可人可以是政府或经政府授权的第三方。

强制许可的被许可人应向专利权人支付适当的费用，且其审查程序可以是司法程序，也可以是行政程序。

为与TRIPS协议一致，我国再次修改《专利法》，2000年8月通过，2001年7月1日生效。本次修改将依存专利交叉强制许可的条件，将原来的“技术上有进步”上升为“具有显著经济意义的重大技术进步”的高标准。同时，还明确了专利行政部门将强制许可决定及时通知专利权人的义务。当事由消除时，应中止强制许可。当然，本次修改较为突出的是对强制许可的司法审查制度：一是对强制许可决定的司法审查，如果专利权人对强制许可的决定不服，或者请求人对驳回请求的决定不服，都可以向人民法院起诉；二是对强制许可使用费裁决的司法审查，即专利权人或者被许可人对强制许可使用费的裁决不服的，都可以向人民法院起诉；三是对终止强制许可的司法审查，专利权人对驳回终止强制许可请求的决定不服，被许可人对终止强制许可的决定不服的，都可以向人民法院起诉。

2.4  2003年颁布的《专利实施强制许可办法》

从专利法颁布到两次修改，我国专利强制许可制度，与TRIPS协议基本一致，所以也存在规范过于严格、操作性不强等问题。鉴于此，2003年6月国家知识产权局颁布了《专利实施强制许可办法》，自2003年7月15日其施行。该办法在强制许可的请求、使用费裁决、以及终止许可三个方面做了具体的规定。

《办法》对可以申请强制许可与不予受理的情形分别逐项列举，这样规定明确细致，直接明了，可操作性也更强。《办法》还规定，请求人或者专利权人可要求听证，由国家知识产权局组织听证，听证7日前通知相关人员，程序应公开，涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外，听证时，由双方当事人进行申辩和质证，还应制作笔录，且经确认无误后签字或盖章。听证程序的设计，增加了这一制度的透明度，也保证了权利主体的参与意识，同时兼顾了各方主体的利益，也体现了知识产权法利益平衡的精神；在强制许可费用方面，《办法》首先遵循双方自愿协商的私法原则，国家知识产权局只在双方达不成协议的情况下进行裁决，对裁决不服的，可以向人民法院起诉（自收到裁决通知之日起3个月内）；强制许可的终止首先是自动终止，然后才是请求终止，并将请求终止的积极、消极条件具体化、明晰化，同样对驳回终止强制许可的决定不服的，可以向人民法院起诉（自收到决定通知之日起3个月内）。《办法》在后两方面的规定，既保证了权利主体在私法领域的意思自治，又体现了行政主体的适度调节适度干预，并且完善了权利的司法救济。

《专利实施强制许可办法》的出台，使强制许可制度的适用实施有了法律依据，该办法注重简化手续，体现了专利行政机关的职权与责任相统一的原则。《办法》旨在切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，符合我国加入WTO后应提高行政法规、规章制定的透明度的客观要求。同时，该办法的施行使我国专利管理和执法工作向更加有序和更加透明的方向前进了一步。 [3]

2.5  2005年颁布的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》

基于2003年的“非典”及后流行的禽流感等公共健康危机的考虑，2005年11月国家知识产权局颁布《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》。同时，也是践行多哈宣言及总理事会决议。其中的“传染病”和“药品”范围广泛，包括艾滋病、肺结核、疟疾以及《传染病防治法》中的其他疾病及相应药品，还包括制造有关专利药品的有效成分和所需试剂。《办法》指出，在我国，传染病流行导致的公共健康危机，属于国家紧急状态，预防、控制及治疗传染病，都属于为了公共利益的行为，因此，二者均构成实施强制许可的理由。《办法》还进一步规定了，不同情况下的强制许可的申请与审批程序：第一种情况，若我国有能力生产治疗某种传染病专利药品时，国务院有关部门（比如卫生部）可以请求实施强制许可；第二种情况，若我国不具备治疗某种传染病专利药品的生产能力，国务院有关主管部门，可以请求强制许可，让被许可人进口相关WTO成员特此为我国制造的该专利药品；第三种情况，外国（WTO成员或WTO确认的最不发达国）通过外交渠道（TRIPS协议理事会），希望进口我国治疗某种传染病的专利药品，国务院有关主管部门，可以请求强制许可，允许被许可人制造该种药品，并将其出口到上述成员或国家。该办法还规定，一方面，经强制许可进口到我国的专利药品，如果国外生产者已向专利权人支付了费用，那么被许可人就无需再向专利权人支付报酬；另一方面，从其他国家或地区购买的专利药品，该药品是由专利权人制造或其许可制造并出售到我国的，无需请求授予强制许可，实质上，这是平行进口。[4]

该《办法》规定，传染病引起公共健康危机属于国家紧急状况，药品也只限于治疗传染病的药品，这些与多哈宣言、总理会决议完全一致。可以肯定，引起公共健康危机的大部分是传染病，但不限于传染病，自然事件、意外事故和人为因素等也可能引起公共健康问题。因此，解决公共健康危机的药物也不应只局限于治疗传染病的药物。我国过于要求与多哈宣言、总理会决议的统一，而不顾我国的实际情况，这是我国《办法》的一大缺陷。

2.6  2008年《专利法》中的强制许可

2.6.1  2008年我国《专利法》第三次修改的背景

经过1992、2000年两次修改，我国强制许可制度基本达到国际社会的通行水准。但也不能否认，由于前两次修法动因源于外部，加之时间仓促，经验缺乏和理论储备不足，立法中留下了许多问题。近年来，我国经济不断发展技术不断进步，这些问题开始显现出来。[5]

为贯彻科学发展观的精神、建设创新型国家，2008年6月，国务院颁布《国家知识产权战略纲要》。纲要指出，知识产权成为国家发展和国际竞争的焦点，并在社会经济发展中起着越来越举足轻重的作用。完善知识产权制度，实施知识产权战略，激发全民族的创新精神，让社会成员施展一切创新才华，发挥一切创造活力，切实尊重创新成果，把人口资源转化为智力优势，把市场潜力转化为国际智力资源，建设创新型国家，提高竞争力。[6]在这样的背景之下，我国《专利法》修改经过三年准备，终于2008年12月通过，2009年10月1日起实行。本次修改的主旋律是鼓励技术创新，本次修改的亮点是既强调专利权的保护，更反对专利权滥用。

2.6.2  有关强制许可的修改内容及评析

本次修改保留了原第49、50、52、53、55条内容不变，只是序号分别变更为新第49、51、55、56、57、58条；删除了原第48条，增加新第48条，另外还增加了新第50、52、53条；将原来第51、54条加以增删调整为新第54、57条；详细情况如下：

原第48条规定，如果某单位具备实施强制许可的条件，以合理的理由、条件请求许可实施该发明或者实用新型专利，在合理长的时间内，未能获得许可时，根据该单位的申请，国务院专利行政部门，可以允许实施该专利的强制许可。

新增加的第48条第1项规定，专利权人在一定期限内（被授权日起满三年，且从专利申请日起满四年），没有正当理由未充分实施其专利，具备实施条件的单位或者个人若申请实施强制许可，应当获得批准。 第2项规定，当专利权人行使专利权被法定机关依法认定为垄断行为，为了消除或者减少其行为对市场竞争的负面影响的，可以针对该行为请求实施强制许可。

新增加的第50条涉及为了公共健康目的，对专利药品的强制许可。

新增加的第52条涉及半导体发明创造的强制许可，但其实施限于公共利益目的或反垄断行为的情形。

新增加的第53条规定，实施强制许可的产品主要是为了供应国内市场，针对反垄断行为和为了公共健康目的强制许可除外。

原第51条调整为新第54条，规定根据本法第四十八条第（一）项、第五十一条申请强制许可的申请人的举证责任，证明其申请符合法定条件，并证明其已经申请，而又未能在合理的时间内获得该许可。
    原第54条调整为新第57条，涉及强制许可的使用费，先由双方依据相关法律及我国参加的国际条约之规定，协商确定；如果双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。这充分专利权的私权本性。

《专利法》原第48条是1992年《专利法》第一次修订时删去了1984年《专利法》中关于专利权人之“当地实施”义务的第51条和规定因专利“不实施”而给予强制许可的第52条之后增加的规定。我们仔细分析，一方面，该条与原第51条修改后的第54条的规定内容上有重复；另一方面，专利权人 “拒绝许可”是所有申请强制许可的共同前提条件，不必单独列为一种理由，这次修改删去是合理的。

1992年修改时删去了1984年专利法第51条即对“不实施”专利给予强制许可之规定，根据“在国内有效实施”理论，被赋予垄断权的专利权人必须履行“当地实施”的义务，否则将被强制许可，所以1992年的这一删去尽管是有原因的但确实是不适当的，所以在第（一）项中予以恢复，还增加了对“不充分实施”给予强制许可的新规定。体现了我国知识产权立法和国际贸易不屈服于发达国家的应有的坚定立场。其中关于时间的规定是与《巴黎公约》（1967年斯德哥尔摩文本）保持一致。新增加的第48条第（二）项既是与2008年8月实行的《反垄断法》相互衔接，也应是对美国利用反垄断法实施强制许可经验的借鉴。

原第51条实际是原第48条的延续，原第48条已经删去，所以条该被修改为新第54条，即根据第48条第（一）项、第51条强制许可的申请人应该举证证明其申请符合法定条件，并证明其已经申请，而又未能在合理的时间内获得该许可。

新条文第48条第（一）项是指“不实施“、“不充分实施”。新第51条是指依存专利及交叉强制许可情况，这一修改表明，只有在这两种情况下，才需要举证证明专利权人在合理条件下“拒绝许可”。 新第57条在原第54条 的基础上，增加了依照我国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。根据总理事会决议，我国缺乏生产某种专利药品能力时，通过强制许可进口该专利药品，国外生产者已经向专利权人支付过报酬的，被许可人可以不再支付报酬。这次修改也增加了总理事会决议的这一情形，也是对《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》的内容升格。

2008年《专利法》修改，主要是参照TRIPS协议等国际文件，在此前提下，积极调整我国强制许可的合理规范。

通观2008年《专利法》修改后的条文，我们发现：强制许可制度更加全面具体，明确了申请主体（具备条件的单位或者个人）；规定了批准实施主体（国务院专利行政部门）；申请强制许可的理由更加具体，分别为：不实施、不充分实施、被认定为垄断行为、国家出现紧急状况、国家出现非常情况、公共利益、公共健康、依存专利；各种理由下申批强制许可的程序、条件、时限、费用、举证责任、适用范围及当事人不服国务院专利行政部门有关强制许可裁决的救济程序也更为完善。总之，修改后的《专利法》内容更加充实，形式更为合理，既有实体权利的明确规定，还有程序制度的良好保证。

2.7 小结

 本章按照时间顺序回顾我国专利强制许可制度的立法历程。我国1984年第一部《专利法》制订时就单立一章规定强制许可，可以说这是一个良好的开端，也与《巴黎公约》一致。1992年，中美贸易在知识产权领域发生摩擦，美国不断指责中国侵犯其知识产权，并以特别301条款发起对我国的贸易调查，以贸易制裁威胁中国，于是中美双方签订了《关于保护知识产权谅解备忘录》，要求中方在知识产权方面作出了一系列承诺。依据承诺，1992年9月我国修订了专利法。其中关于强制许可的规定更加严格，尽量与当时已基本定型的TRIPS协议相一致。2000年我国为加入WTO对《专利法》作了第二次修改，目标就是严格遵守TRIPS协议。2003年颁行的《专利强制许可办法》在强制许可的请求、使用费裁决、以及终止许可的请求三个方面做了具体的规定。2006年施行的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》是为了落实已经生效的多哈宣言及总理事会决议，也是应对非典和禽流感危机等公共健康危机的需要。为贯彻科学发展观的精神、建设创新型国家，2008年我国《专利法》作出第三次修改，这次修改经过三年准备，强制许可方面，做到了该删的删、该增的增、该改的改、该变的变，内容更加完善。

第3章  我国专利强制许可的适用现状及其问题

3.1  我国专利强制许可的适用现状

从2005年1月开始准备，到2008年12月通过，《专利法》第三次修改，历时三年多。以科学发展观为理论指导，贯彻建设创新型国家的精神内涵，具有前瞻性；修改前完成40个专题研究报告长达206万字，具有很强的现实性；通过各种途径，面向全国高等院校、科研机构、国家机关发布研究课题，反复论证，数次易稿，体现了科学性；利用网络公布送审稿，向国务院相关行政部门、各级人民法院、地方专利管理机关、中外企业、专利代理机构、律师事务所、高校科研院所、专家学者及社会各界人士征求意见，充分体现了民主性。

但是，我国强制许可是对国际条约的严格遵守，甚至是亦步亦趋，而且只在《专利法》中作了相应规定，缺乏相应的灵活性。前文所谓修法的前瞻性、科学性及民主性，不可否认，但也仅仅是宏观方面、形式层面的亮点，所谓的发展、完善，还仅仅停留在制度层面，或者说还停留在立法者的一厢情愿的理想状态，制度的实际效果如何？是否符合我国的实际情况？尚未可知。当前，我国专利强制许可制度的最大问题可能是在没有一个真实案例的虚拟背景下制定、改进。法律没有适用、制度没有实施、程序没有启动，经验缺乏，盲区也多。理论是否真的务实？立法是否真的完善？无法得到验证。

3.2   我国专利强制许可适用现状的原因

历次修订《专利法》时都对专利强制许可制度进行了完善，但至今尚无强制许可的判例和行政裁决，这是不正常的。为什么会造成这种状况呢？

1.我国专利强制许可并非内生，而是舶来品，缺乏历史的积淀。我国专利强制许可制度自第一部专利法以来历经修改，都是对外国制度或国际条约的模仿，没有历经孕育到诞生的阵痛，没有历经权利观念的嬗变，没有历经利益平衡的洗礼。正如德国法学家耶林所言，法律不是人民求神拜佛，祈求上苍恩赐的。要取得法律，人民必须为之努力、为之斗争、为之流血甚至拼命。法律与人民的关系就像母亲与孩子一样，母亲生育孩子必须冒生命的危险，这样母子之间就产生了血肉亲情。凡法律非经人民努力奋斗而获得的，人民就会觉得可有可无，对它也无爱惜之情。母亲要是丢失了婴儿，必然会伤心痛哭；同样，人民经过奋斗流血流汗得到的法律当然会爱护备至，不易消灭。[7]

2.我国专利强制许可制度的发展，多是由于外部的压力而非内部的需要。无论是最初的忠于《巴黎公约》，还是为应对中美知识产权争端直至为加入WTO而与TRIPS协议的高度一致，我国的强制许可制度几乎是亦步亦趋，带有明显的被动性。

3.各界人士尤其是知识产权界的学者认识不一，众说纷纭。

一种观点认为，我国84年专利法以来，专利强制许可从未实施，形同虚设，所以，不必保留这一法律制度。[8]

另一种观点认为，强制许可的主要价值在于它的劝阻和威慑作用，目前在我国，实施强制许可并不是最佳选择，与专利权人达成自愿许可才是最好的实施方式。[9]

连我国知识产权界的权威人士郑成思先生都认为，强制许可在当前是国际上一个敏感问题，因此，就目前的情况和发展趋势而言，为了避免由此而产生的麻烦，应该保持这种现状，也没有必要对现行专利法中的相关规定进行修改。[10]

同时，我们还必须面对的一个现实问题：中美贸易往来中，美国不断指责我国侵犯其知识产权，动用特别301条款，发起对中国的调查，并以贸易制裁相威胁。面对这样咄咄逼人的威胁，学界都退避三舍，政府自然缺乏启动强制许可程序的勇气和果敢。

此外，我们还应该从立法角度寻找原因，造成目前这种状况的两种可能之一是强制许可政策不完善，无力处理复杂的强制许可案件，这可能是目前中国强制许可政策的真实写照。[11]人大法学院的马渊媛教授也指出，药品专利强制许可制度从未实施过的原因之一是：“紧急状态”或者“非常情况”、“公共利益目的”难以界定。[12]对此，我们做如下的探讨。

3.2.1 将实施强制许可的理由法定化，缺少灵活性

我国立法对强制许可的理由实际采用了列举式的规定，本次修改后给予强制许可的法定事由限于以下情形：

（1）未实施或未充分实施（第48条）；（2）被行政程序或司法程序确认为垄断行为（第48条）；（3）国家出现紧急状态、非常情况、公共利益、公共健康（第49、50条）；（4）从属专利（第51条）；（6）半导体技术被认定为垄断行为或因公共利益引发（第52条）的强制许可。

将实施强制许可的理由法定化，缺乏灵活性，这样就将立法未列举的理由排除在强制许可之外，如救济限制竞争行为的需要、制止其他滥用专利权的行为等。TRIPS协议对强制许可的事由作出列举，但未穷尽所有情形。我国的这种封闭式列举方式，显然是自我限制了TRIPS协议赋予我国的自主权，放弃了WTO规则赋予我国与滥用专利垄断权作斗争的武器。

3.2.2 对决定生效的时间缺乏明确规定，可能违背强制许可制度的初衷

我国立法对强制许可的程序规定比较复杂，必须经过申请、审核、批准，超出了TRIPS协议的要求。申请人必须举证证明其符合强制许可法定的事由，这就要求申请人在申请前，充分做好收集证据资料的准备工作，或证明专利权人未实施、未充分实施其专利，或证明己方技术与专利技术存在依存关系，或证明专利权人存在垄断行为等等，并证明自己具备专利实施所要求的技术及条件。

我国立法对强制许可审核、批准决定生效的时间缺乏明确的规定。专利权本身就具有时限性，科学技术日新月异，市场信息瞬息万变，一个强制许可经长时间不确定的审批决定程序后，可能早已超过了专利权的保护期间，或者技术已经更新换代，或者市场需求丧失殆尽。另外，若将一个由公共健康问题、国家紧急状态引发的强制许可带入司法程序，就完全可能经过一审、甚至二审过程，等到法院作出判决生效后，造成诉讼资源的浪费不说，更为严重的是，诉讼时间的拖延会错过公共健康危机、国家紧急状态迫不及待的解决时间。

无论是就专利权的时间限制、科技的飞速发展而言，还是就国家紧急情况、公共健康危机解决的刻不容缓性而言，强制许可要经历一个不确定的长时间的复杂程序，肯定会错过适当的时机，也有悖于限制专利垄断权、促进技术发展应用的初衷。

3.2.3 一些重要的概念比较模糊

修改后的《专利法》仍然存在一些模糊概念，例如，什么是“国家紧急状态”、 “非常情况”、 “公共利益目的”？什么是“正当理由”？“未充分实施专利”如何界定？假如仅以实施专利的方式或者规模，不能满足国内市场的需求来界定“未充分实施专利”,那只是以一个新问题来替代原来的老问题，可谓换汤不换药。如何认定“具备实施条件的单位或者个人”？何谓“具有显著经济意义的重大进步”？进口专利产品究竟是否属于“实施专利”？“合理的时间”、“合理的条件”怎么确定？由谁确定？[13]这些含糊其辞的表述都还有待于进一步具体化。

3.2.4 没有给出强制许可费用的具体确定方法

修改后的《专利法》都没有给出一个强制许可使用费的具体确定方法。第57条只是给出了一个大致的方式，强制许可的使用费，其数额由双方协商，双方不能达成协议的，可以向国家知识产权局申请裁定，如果不服裁定，还可以向法院提起行政诉讼。但对国家知识产权局如何作出裁定、法院如何作出判决并没有给出指导性规定。这样，执法过程中定会遇到诸多难题：什么是“合理的使用费”、确定的依据是什么。也给予执法机关留下过多的自由裁量权，可能造成权利滥用、标准不统一。强制许可使用费是否能以成本为基础，如果能，那么以什么成本为基础，专利权人的初始投资是否应得到“合理的”回报等。此外，对强制许可使用费的支付方式也未能作出具体规定，是采取固定的方式？还是按一定比例（以产品销售额为基础）支付使用费？抑或是二者的结合？[14]

3.2.5 缺乏对软件行业强制许可的规定

目前国内国际软件纠纷日益增多，且强制许可已成为全球微软案中备受争议的话题之一。在我国，软件行业的知识产权是由版权法来调整，即《著作权法》和《计算机软件保护条例》，但两个法律法规均未也不可能对软件行业的强制许可问作出规定。我国的立法将软件行业作为著作权的调整对象，而强制许可作为专利法的主题，依据国人“条块分割”、“势力范围”的传统思维，未将软件行业纳入强制许可这一属于《专利法》的范畴，自然是理所当然的事了。而美国虽然早已将软件列为可专利主题，受专利法的保护，但美国针对专利权采取的强制许可并非在其专利法中规定，而是交给原子能法、空气清洁法、谢尔曼法等以反垄断为由对软件行业的垄断实施强制许可，这种方式是否可以开拓我们的思路？我国反垄断执法组织是否可以要求软件输出协议代码的所有人向其竞争对手开放源代码？如果可以，那么在怎样的情形下？需要具备哪些条件？这些都不甚明确。当然，这样的开放接入问题可以放在一般的反垄断制度下分析，我们可以将拒绝接入看作是拒绝许可，从而实施强制许可。但是由于软件业的行业特征和复杂的技术问题，所以我国当前的知识产权法（包括前述的两个版权法及《专利法》）和颁布不久的《反垄断法》可能还不足以应付软件行业的强制许可问题。

3.2.6 可能会出现管辖权重叠和冲突的问题

存在可能的管辖权重叠和冲突。一方面，针对知识产权领域反竞争行为适用强制许可制度，国家知识产权局和反垄断执法机构都同时享有的管辖权。依据《专利法》，强制许可应该由国家知识产权局来负责；而依据《反垄断法》，反竞争行为由反垄断执法机构采取措施加以禁止，包括不合理的拒绝交易行为。在知识产权领域，针对具有反竞争性质的拒绝许可行为，反垄断执法机构也可能采取救济措施加以禁止。这种潜在的管辖权冲突，不仅浪费资源，而且很容易造成执法标准不一。

另一方面，反垄断执法机构之间也可能存在管辖权的重叠和冲突。禁止垄断协议、滥用市场支配地位与价格有关的部分由发改委管辖，而与价格无关的部分则由工商总局管辖。表面上看来，这种分工很明确，但是现实中很多案件很复杂，并不那么泾渭分明，可能既包括价格因素，而且包括非价格因素，这就可能造成要么争着管，要么相互推诿、无人管事的局面。不妨举例说明：几家具有竞争关系的专利权人签订了专利联盟协议，其中规定：成员可以免费使用专利联盟中他人的专利技术，但不得许可给第三人；每个成员可单独将专利联盟中自己的专利许可给第三人，但专利许可费不得低于协议约定的数额。该案牵涉到拒绝许可行为，工商总局有权审查该行为，同时该案还涉及到价格垄断协议问题，发改委也有权审查价格垄断协议。显然对于这样的本案，我们不可能人为地把它一分为二，交给两个机构分别管辖，由此造成管辖权的冲突。

3.3 小结

本章指出专利强制许可法律没有适用、制度没有实施、程序没有启动的事实现状，并分析造成这一现状的原因：有制度舶来的原因，有学界认识不足的原因，有大国胁迫的原因，更有立法尚存的诸多不足：强制许可的理由法定化，缺少灵活性；程序规定复杂，对决定生效的时间缺乏明确规定，可能违背强制许可制度的初衷；一些重要的概念比较模糊；没有给出强制许可费用的具体确定方法；缺乏对软件行业强制许可的规定；可能会出现管辖权重叠和冲突的问题。

第4章  其它国家及国际条约中专利强制许可的借鉴

4.1 其它国家专利强制许可的立法与实践

4.1.1 美国

美国的立法经验值得借鉴：美国专利法中并未规定强制许可，为了克服国际条约关于“国家紧急状态”、“非常情况”、“公共利益”等模糊概念，美国颁布了各种相关法案，比如：为应对公共健康危机实施强制许可的法案；为处方药物设立强制许可的法案；另外，美国的原子能法、空气清洁法和联邦非原子能能源研究发展法等都有关于强制许可的灵活规定。《谢尔曼法》存在大量的以反垄断为由实施强制许可的规定。我国应该借鉴美国的经验，在专利法之外以反垄断法为龙头的各种法律中设立强制许可。这样，既便于应对公共健康危机，满足人们对专利药品的需求，也便于在国际贸易中以反垄断为由实施这一制度，更好地维护国家利益，

美国是专利强制许可制度适用最成功的国家，它对这一制度的运用采取的是完全不同的内外有别的政策。

对内，美国经常适用强制许可制度来调节多方的利益平衡，其高明之处在于：其一，在国内立法中，专利法没有强制许可，由《反垄断法》进行规范，避免了专利保护与强制许可的直接对立。反垄断法的适用性操作性更强， 65％以上市场份额被视为垄断，30％-50％的市场份额被视为企图垄断。其二，灵活解决了“公共利益”问题。美国通过立法对它作出灵活的解释，比如原子能法、空气清洁法和非原子能能源研究发展法等都有关于公共利益强制许可的灵活规定。在强制许可实践中，美国运用强制许可让双方达成自愿许可，或迫使专利权人让步。例如，为了促进聚乙烯市场的竞争，美国联邦商业委员会要求掌控该技术专利的DOW公司把一些专利许可给另外两家公司。又如，1998年法院认为英特尔的CPU是一种必需设备，而英特尔公司滥用市场垄断，排挤和打压其竞争对手，就要求对其专利技术签发强制许可。[15] 再如，2001年9·11事件之后，美国流行炭疽热，而德国拜耳公司的西普罗是唯一抗炭疽热病毒的药物，由于药价太高，美国民众要求政府对拜耳公司对实施强制许可。美国政府以此作为谈判筹码，迫使拜公司大大降低该药物的价格（从1.7美元降到95美分）。

对外，美国一直要求其他国家严格限制强制许可。在TRIPS协议谈判中，美国提出，强制许可只能在两种情况下使用：反垄断和国家紧急状况。美国已经从基础制造业向高科技技术产业转化，为确保在高科技产业的领先地位，专利保护对其尤为重要。专利垄断权排除了其他国在国际市场上与其竞争，从而使其跨国公司在国际市场上获取了暴利。发展中国家要求广泛实施强制许可，威胁到美国跨国公司的专利优势及经济利益。而美国的做法阻碍了发展中国家科技的进步、经济的发展，特别是面临公共健康危机时，遭到国际社会的强烈谴责和反抗，下述巴西、南非两国就是很好的例证。

4.1.2 加拿大

加拿大在药品业广泛实施强制许可。根据不同类型的专利，制定不同的使用标准、范围。比如药品专利就确定了一个具体比例来计算使用费。加拿大政府规定，使用费为利用专利技术所获利润的4%。 1935年至1970年间，有53件以“当地实施和拒绝许可”为由颁发强制许可的案件；1970年至1989间有43件同类案件。此外，1923年至1969年件，共有49件药品专利的强制许可申请。1969年加拿大修订专利法后，关于药品专利的强制许可案件增加很快，1969年至1972年间，就有1030件药品专利强制许可的申请，其中获准的有613件。可贵的是，加拿大成立药品价格监督局，企图实现专利权人和消费者的利益平衡。加拿大《修改专利法和药品与食品法C—9议案》规定，可以实行强制许可的药品不仅包括治疗传染病的药物，还包括治疗糖尿病、高血压、心率失常等非传染病的抗细菌、病毒的46种药品。加拿大及时调整国内立法、积极回应国际立法及成立专利药品价格监督机构对我国都有很好的借鉴意义。

但药品强制许可的频繁颁布，其弊端也日渐明显，加拿大制药业对新药研发资金的投入严重不足，技术研究缺乏资金和动力，导致许多药品企业只机械模仿、仿制其他国家的技术，缺乏国际竞争力，丧失了国际市场。

4.1.3 巴西

巴西曾经是全球艾滋病发病率较高的国家之一。1971年巴西专利法对药品及生产方法提供专利保护。TRIPS协议生效后，对在本国对受专利保护的艾之病药品，巴西不能任意生产和进口。为降低治疗艾滋病专利药品的价格，实施强制许可制度就成为巴西政府的必然选择。1996年巴西修订《工业产权法》，规定未满足当地实施是启动强制许可的情形之一。通过这一措施，治疗艾滋病的11种药物中，巴西国内企业可以生产8种，价格比国际市场低70％，强制许可制度的实施，艾滋病药物能够在国内生产，巴西政府基本实现了对艾滋病的免费治疗，有效阻止了艾滋病的蔓延。自1996年以来，艾滋病病人的住院率下降了80％，死亡率下降了50％，节省医药费4.2亿美元。[16]

巴西政府采取的这一措施，遭到了美国的压制。2000年美国启动使用WTO争端解决机制，对巴西《工业产权法》中“当地实施”是否有悖于TRIPS协议进行调查。巴西政府不屈服于美国的压力，据理力争，采取积极的外交政策，呼吁国际社会的关注。在国际社会的舆论攻势下，美国不得不终止争端解决程序，与巴西达成协议。

4.1.4 南非

南非也是艾滋病危机相当严重的国家。南非约有八分之一的人口感染了艾滋病毒，每天约有1700人感染，其中200感染者为婴儿，居世界之首。[17]然而，TRIPS协议几乎使所有的关键药品都处于专利保护之下，由此导致药价居高不下。鉴于巴西成功运用强制许可，南非政府于1997年通过了《药品和相关物质修正案》，明确规定，为了保护公共健康，在一定情况下，卫生部部长有权采取提供低价药品的措施，包括强制许可和平行进口。

在南非政府颁布该修正案之后不久，美国就以其违背特别301条款，对其进行调查，威胁南非，如果不修改该法案，美国将对其实施贸易制裁。当时，南非艾滋病严重，近40万人无钱购买昂贵的药物而死亡。南非政府没有就此妥协，团结一些非政府组织进行积极的斗争，迫使美国最终改变立场，将南非从特别301条款调查名单中删除。2000年5月，美国总统克林顿发表声明，如果南非采用强制许可或平行进口来获得治疗艾滋病的药品，美国将不再以采取贸易制裁。

巴西和南非在其国内艾滋病蔓延的严峻形式下，强顶发达国家的压力，采取积极的外交政策，争取国际社会的支持，采取强制许可等措施来降低药品价格，对艾滋病的防治取得了明显的成效。这一点非常值得我国政府借鉴。

4.2 国际条约中的专利强制许可

4.2.1 TRIPS协议中的专利强制许可

  《巴黎公约》1925年就规定了强制许可制度，并将之定为专利权实施的主要限制措施，一直以来，发达国家与发展中国家为此争论不休。前者为了维持专利优势主张限制强制许可，尤其要取消“进口”不作为实施的提法，而后者为了满足社会公共利益的需求，主张广泛地实施强制许可。争议持续到乌拉圭回合谈判，达到白热化程度，发达国家的论调在谈判中占据了上风，体现在1995年1月生效的TRIPS协议中。

1.TRIPS 协定第三十一条规定六项实施专利强制许可的具体事由： （1) 专利权未实施或未充分实施； (2) 专利权人拒绝授权；  (3) 国家紧急状态和极端情势；(4) 非营利性公共使用；(5) 反竞争行为；（6) 从属专利及其他事由。该条只是一种示例性规范，成员国还可以规定其他事由。如：环境保护事由、国家出口的需要、公共利益事由等。

2.最大限度地限制强制许可的适用。比如：（1）强制许可必须是个案决定一事一议；（2）强制许可的适用范围和期限必须受到限制；（3）强制许可是非独占性的：（4）强制许可的适用是不可转让的；针对半导体技术的强制许可，仅限于公共的非商业性适用，或者是被确认为反竞争行为而给予的救济适用。

3.对强制许可的费用作出规定。在考虑到经济价值的情况下，应根据具体情况向专利权人支付费用。费用的审查可以司法程序，也可以是上级行政程序。

此外，TRIPS协议第27条（1）还规定，不得因产品是进口或者本地制造而影响专利权的享有。这表明，乌拉圭回合谈判后，强制许可的宗旨开始由当初的防止专利权人滥用权利（不实施）转化为维护国家公共利益促进技术的应用推广，协调专利权人与社会公共利益的平衡。

但是，TRIPS协议对强制许可的规定较之于以前的《巴黎公约》及对各成员国国内立法都更为严苛，体现了发达国家对外限制强制许可的强烈愿望。而且，其条文表述也存在着含糊的措辞，比如“国家紧急状态”、“其他特别紧急情况”、“重大经济价值”、|“显著技术进步”等，使得这些条款的实际操作性不强。

4.2.2 《多哈宣言》和《总理事会决议》中的专利强制许可

TRIPS协议对强制许可的规定过于含糊过于严格，在发达国家的重重压力下，发展中国家感到非常不满，面对专利药品的天文高价，从而引发了公共健康与专利保护的论争。在发展中国家、非政府组织和相关政府组织的积极努力下，WTO于2001年11月多哈第四届部长会议上通过了《关于知识产权与公众健康的宣言》即《多哈宣言》，宣言重申，每一个成员国都有权颁布强制许可，有权自主决定强制许可的理由；各成员国都有权界定全国紧急状况或其他极端紧急情况，公共健康危机包括艾之病、结核病、疟疾及其他流行病，也被视为全国紧急状况或其他极端紧急情况。

对没有或缺乏生产能力的最不发达国家无法实施强制许可的问题，多哈宣言有所认识，并责成TRIPS理事会作出解决办法，在发展中国家跟发达国家的激烈争论下，总理事会于2003年8月在日内瓦通过了《总理事会决议》，决议对没有或缺乏生产能力的最不发达国家无法如何实施强制许可作出规定。决议界定了“医药产品”（多哈宣言认可的任何专利产品或专利方法生产的产品，包括药品的有效成分和药品使用所需的诊断试剂）、“合格进口方”（最不发达国家）和“出口方”（实施强制许可制造药品并把药品出口到合格进口国的国家）等概念，决议还豁免了个别成员国实施强制许可产品只能用于国内市场的义务，决议也规定了合格进口方有防止药品回流的义务。

《多哈宣言》和《总理事会决议》给予成员方（特别是最不发达国家）在公共健康危机下对专利药品实施强制许可的权利，并对TRIPS协议中的模糊概念作出解释，这些解释与TRIPS协议并行不悖，这也说明，TRIPS协议也不是完美无缺的、不可变更的，只要发展中国家敢于努力积极争取，发达国家也不得不作出应有的让步。

4.3 小结

美国是专利强制许可制度立法和实践最成功的国家。它对这一制度的运用采取的是完全不同的内外有别的政策。国内立法中，专利法没有规定强制许可，而是又由《反垄断法》进行规范并广泛实施；对外，美国严格限制强制许可的适用，确保其全球专利优势，垄断国际市场。加拿大在制药业广泛实施强制许可，有利有弊，其积极回应国际立法、灵活调整国内立法及成立专利药品价格监督机构是成功的做法。巴西和南非不屈服于发达国家的压力，通过强制许可等措施来降低药品价格，对艾滋病的防治取得了明显的成效。TRIPS协议、《多哈宣言》和《总理事会决议》也有强制许可的相应规定。

第5章  我国专利强制许可适用的前景与完善

5.1 我国专利强制许可适用的前景

前文已述，我国学界对强制许可制度，进行了广泛的研究，特别是我国加入WTO前后，专家研究更为深入，奠定了一定的理论基础；立法方面，自 84年第一部《专利法》制定以来，均设专章加以规定，历经修改，并辅以实施办法细则，说明立法从一开始就重视这一制度。虽然，理论研究、法律修订均是在虚拟状态下进行，但总算有了这一制度，还有一定的研究发展，而且充分借鉴了国际经验。理论研究也好，法律制定也罢，目的最终只有一个，就是实施、执行。所以，强制许可实施的理论基础、法律前提，不说充分，但都有了。

其次，我国30年改革开放，科学技术与发达国家虽有差距，但发展迅猛。例如，我国的制药行业自主研发力不强，特别是西药，99％是仿制。这表明我国的制药业多年来一直以仿制国外的医药产品为主，同时也说明我国的制药业具有很大的仿制能力，比如目前世界上治疗艾滋病的药物，我国基本上都能够防止出来。这也表明我国的制药业已经具备实行强制许可的技术，对发达国家的医药公司具有很好的威慑作用。

接着，从公共健康现状来分析我国专利强制许可适用的前景。

据统计，我国艾滋病毒感染者人数已超过100万，而且联合国警告中国政府，如果不采取果断措施，到2010年其艾滋病患者将达到1000万。我国肝炎患者人数更多，各种类型的肝炎患者合计大约1亿以上。近年来，糖尿病患者在不断增加。2003年爆发的“非典”及后来的禽流感，更为人们敲响了警钟，在严峻的公共健康危机形势下，我们更要认真审视我国的强制许可制度，只有实施这一制度，迫使专利药品降价，才能保证人们对药品的需求。

最后，从我国专利现状来分析我国专利强制许可适用的前景。

WIPO公布的数据表明，我国专利的年申请量增加很快，世界排位明显提升。这反映了我国的技术水平进步迅速，与发达国家的差距在逐渐缩小。但是，国内外申请人差异很大。在国内的发明专利申请中，只有约44％是职务发明，而来自国外的发明专利申请中，有约95.6％为职务发明，且基本上来自各个大公司。[18]这从侧面反映出我国企业科技创新能力明显不够，这样国外大公司很容易利用在我国获取的专利垄断权，遏制我国相关产业的发展。另外，从我国专利申请的分布领域来看，我国的专利申请大多集中于机械、建筑等低科技含量领域，而美国、日本、德国、韩国的申请主要分布于生物、光电、电无线通讯和IT行业。以电视、西药、生物、半导体和计算机这五个高新技术领域为例，国外专利接近90％，国内仅占10％左右。充分说明了我国在高科技领域与发达国家的差距，也警示国人，发达国家，通过专利技术垄断市场，是对我国的严重威胁。我国加入WTO后，国外跨国公司对我国实施专利围攻战术，他们控制核心专利，并严密部署外围专利，企图将我国经济发展命脉扼杀在他们的“专利围攻”中。例如6C联盟（日立、松下、东芝、三菱、JVC、JBM和时代华纳）和 3C联盟（索尼、先锋、飞利浦）对我国DVD厂商发动的专利战。[19]突破国外的“专利围攻”、“专利滥用”，最有效的途径就是启动强制许可程序。特别是在国际贸易中，专利制度日益演变成贸易保护政策和国际竞争手段。美国、日本、欧盟严格限制强制许可，对我国实施“专利围攻”战术，目的在于通过专利技术垄断保护他们的国家利益。面对欧美大国的“专利围攻”，可谓“人为刀俎、我为鱼饵”，我国只有“刀剑出鞘”，方能显示强制许可这把利剑的威力，争取和维护公平合理的国际竞争秩序，维护国家和民族的利益，促进经济的发展。

5.2 我国专利强制许可适用的完善

5.1.1进一步完善立法

无论TRIPS协议、《多哈宣言》及《总理事会决议》就强制许可的问题，以什么方式解决，最终仍须各成员国在国内立法层面上加以细化、落实，才能真正发挥其功效。要克服TRIPS协议及衍生文件的制约，有效发挥强制许可应有的制度功能，良好的专利立法与迅速有效的核准程序，不仅可以提升强制许可的实际功能，避免因制度设计不良或程序繁琐，导致厂商兴趣寡淡，同时高水准的国内立法，也可避免让双边主义与国际药厂的无端指责。南非《药品与相关物质控修正案》因条文规定模煳，有违宪与违反TRIPS协议的嫌疑，遭到国际药厂藉此阻碍其生效长达三年之久，就是最好的反面例子。由此可见，我国若欲有效适用强制许可制度，立法还须进一步完善。

1.补充强制许可的法定事由，增加适用的灵活性

 如前文所述，我国专利法的制定与修改是对TRIPS协议等国际条约的严格遵守。对强制许可事由，TRIPS协议第31条只是一种示例性规范，成员还可以规定其他的事由。如：公共利益事由、环境保护事由、国家出口的需要。我国列举式的方式，实际上限制了TRIPS协议赋予我国的自主决定权，我们没有必要作出高于国际条约的规定。

（1）增列政府征用之规定

  我国专利法没有“政府征用”的规定，但TRIPS协议第 31 条则同时包含政府使用和政府授权第三人使用之型态。

美国也有同样之规定，政府机关因执行政府职权所需，可以排除专利权之限制，由政府机关强制实施专利权人的专利，避免政府机关因无法取得授权而影响公务。USCS§1498 提供了专利权人对抗美国政府侵害其专利权之诉讼基础及法律根据，凡是对美国利用或基于美国需要之使用或制造的情形下，美国政府可强制征用该专利权，而专利权人无权拒绝；专利权人仅可依据该法向美国政府主张合理补偿。政府征用原则比我国“因国家紧急情况请强制许可”制度更有效，不但政府可以直接征用专利权人的专利，还可以再授权第三人使用，只要付出适当的补偿费用给专利权人。专利权人不得主张该第三人侵权，仅能就政府支付合理和全部的补偿之数额诉于联邦法院。若我国将纳入此制度，则政府可径行使用或许可他人使用专利，比现行申请制度更具弹性更加灵活。

（2）计算机软件技术强制许可的增加

计算机软件软件在我国受著作权法的调整，根据著作权法思想与表现两分理论[20]，著作权法只保护表现形式，不保护被表达的思想和情感。就软件而言，权利人所需要的不只是软件的表现形式，更看重是其软件中所蕴含的技术，只保护表现形式而不保护其思想和情感（技术因素）的著作权法对软件开发商并无多少兴趣，这也许是我国软件行业不甚发达的法律因素，美国等发达国家为适应并保持其软件技术的发展及领先优势，软件技术成为可专利主题，软件纳入专利法的保护范围。作为一个方兴未艾的行业，面临发达国家的软件技术垄断，我国仅仅靠著作权法的保护，可能难以扛起如此重任。强制许可作为专利权的限制措施，理应成为我国当然的选择。然而，两大法律部门调整对象的鸿沟可能一时难以逾越。首先，我们必须明确，我国应该将软件行业的技术垄断作为强制许可的事由，然后是以怎样的方式来加以规定，对著作权法修改加入该制度，显然违背著作权法思想与表现两分这一基本原则；若是在专利法中补充，则前提条件就是软件技术成为科专利主题，受专利法保护；美国以反垄断为由在国内广泛实施强制许可，对我国是一个好的启示，不过由于我国的《反垄断法》颁行不久，近期内修改的可能性不大，最大的可能性是如何灵活变通适用的问题。

除上述两种情形外，本文认为，我国的《专利法》应该在列举条款后面再增加一个兜底条款，增加法律的适应性、灵活性。

2.制定具体明确的强制许可费用标准

科斯的经济理论认为，假定交易成本为零时，各方会自动达到资源运用的最优。这也隐含了如果降低交易成本，资源配置会更有效率。而法律规定的不明确性、不可预测性是一种交易成本。因此，如能够降低法律规定的不明确性和不可预测性就能够降低交易本。若我国可以事先就专利强制许可的费用制定明确具体的标准，就可以降低法律不确性造成的交易成本，而使专利权人作出是否自愿许可的决定时能更有效。依我国《专利法》新近修改之现实，由国家知识产权局以发布行政命令的方式订定费用标准，可以兼顾弹性和法规的可预测性，若日后有更恰当的认定标准可以直接自行修正后发布。

另外，加拿大的方式值得我国学习研究，在国际相关规范或决议中均强调强制许可的适用不能涉及商业和营利行为，然而如此限制如何让以营利为目的制药业投资研发呢？加拿大政府巧妙地将此冲突通过立法技术加以化解，其首先section21.08（1）中规定，主管机关在订立许可费规则时，应首先考虑人道主义和非商业用途，而后由section21.17中特别强调，假如出口药品的平均售价低于加拿大本地售价的25%，或法院根据相关资料认为出口药品的平均获利未超过其制造药品成本的15%时，则法院不会以作出任何判决的方式，提供制药商投入的诱因。加拿大政府通常规定，强制许可费为专利技术所获利润的4%。

德国规定，专利强制许可费为利用该许可生产的专利产品所获净利润的2%至20%；印度规定，强制许可费用的上限是该专利药品总销售额4%。

     虽然专利类型各异，不可能制定一个万能统一的数字标准，但应该明确相关的考虑因素，如专利的研发成本、市场前景、保护期限，公众的获利程度及对科技进步、经济发展的影响等等，依此确定一个比较公正的计算方法及给付方式。

3.解释界定重要的概念

我国本次修改后的《专利法》中仍然保留了诸如“国家紧急状态”、 “非常情况”、 “公共利益目的”、“正当理由”、“未充分实施专利”、 “具备实施条件的单位或者个人”、 “具有显著经济意义的重大进步”、 “合理的条件”、“合理的时间”等较多的模糊概念，客观地说，要求《专利法》这一在我国位阶较高的法律，都事无巨细，详尽解释也不大现实。较为合适可行的做法是由国务院《专利法实施细则》加以解释，或者是由国家知识产权局及各部委就相关领域的具体问题以部门规章的形式作出解释。

TRIPS协议及相关衍生文件提供各成员国国内强制许可立法较弹性的空间，给予各成员国自主的解释权，基于机关分工的专业之考量，卫生部既然是全国卫生最高主管机关，由其对“公共健康安全”的疾病适时作出解释，比如我国2003年 的“非典”、2006年的“禽流感”及2009年的“H1N1流感”，再如对哪些专利药品属于强制许可的对象具体细化。

专利往往涉及到各个不同领域的技术，所以“具备实施条件的单位或者个人”最好是由专利技术所属行政管理部门来确认， 以药品专利强制许可为例，“制药能力”是有效的实施药品专利强制许可的最重要前提。若是私人药厂申请药品专利强制许可，由国家卫生部来认定其制药能力，在正当性及专业性上不会有争议，当然如果有一个公开的审查程序和公正的第三者评估可能更为公正。但是，如果申请人是政府，如台湾地区对克流感专利的强制许可申请人为卫生署，卫生署本身没有制药能力，其委托卫生研究院与医药工业技术发展中心破解克流感程序后，由台湾神隆、永日化工、中国制药公司三家公司测试量产，再发包由民间中厂商生产台制克流感。这样一来，卫生署及其委托及发包的厂商是否有制药能力？可能具有争议。因卫生署本身即是申请人，又是台湾地区最高卫生主管机关，因此需要有一个公正的程序和公正的第三者评估这些受卫生署委托的机构是否具有制造克流感的能力，如此才能确保克流感强制许可的有效实施。就我国而言，这种情形下，我们可以请求各行业协会作出解释和评估。

5.1.2 加强执法及执法机关之间的协调           

本节所指的执法非从严格法学意义上而言，除了涉及行政执法活动外，还包括法院的法律适用及司法活动。

1.行政执法

《专利实施强制许可办法》第2条明确规定，专利强制许可的审查、使用费的裁决、请求的终止均由国家知识产权局负责受理并作出决定。这表明所有与专利强制许可有关的情形，都应由国家知识产权局来管辖，这当然包括反竞争行为的强制许可情形。但依据《专利法》第48条第（2）项，垄断行为应依据有关反垄断法来认定。从法律的位阶来看，《专利法》是上位法，《专利实施强制许可办法》是下位法，前者的法律效力明显高于后者，所以针对垄断行为的强制许可有反垄断执法机构为妥。另外，由于《反垄断法》和《专利法》对强制许可的不同规定，可能也会造成国家知识产权局与具体职能部门管辖权的冲突。由各个不同的职能部门具体执行可能更专业合适，国家知识产权局对各部门更多的是加强指导法律的适用。

发改委、商务部、工商总局构成我国当前的反垄断执法机构。具体分工如下：查处价格垄断行为由发改委负责，经营者集中行为的反垄断审查由商务部负责，而工商总局则负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作（价格垄断行为除外）。按照目前的分工，工商总局和发改委均拥有强制许可政策的管辖权，作为垄断行为限制措施的强制许可，既可能是对价格垄断行为的限制，也可能是对非价格垄断行为的限制，对于一个界限并非泾渭分明的案件，我们既要防止无人管，也要防止抢着管，有必要的话，还应该加强联合执法。

2.司法体制

我国的《专利法法》和《反垄断法》采取的是行政和司法并存的执法模式，所以对于专利权和反垄断交叉领域的案件，经营者有两种选择：一是直接向法院提起民事诉讼；二是先向行政机关申请行政裁决，对行政裁决不服的，在规定的期限内向法院提起行政诉讼。[21]目前专利权的案件由最高人民法院、各省、自治区、直辖市高级人民法院和各省、自治区和直辖市政府所在地的中级人民法院的民三庭[22]负责审理，采取二审终审制。此外，最高人民法院指定了48个中级人民法院及个别基层法院作为专利案件的一审法院。[23]

与专利权执法相比，我国反垄断执法时间比较短，所以主要是行政执法。经营者也可以直接提起反垄断诉讼。经营者的垄断行为，造成他人损失的，应负民事责任。依此规定，如果经营者的垄断行为给他人造成了损失，那么受害者可以直接向法院申请实施强制许可和强制许可使用费的裁定，以及民事赔偿。

《最高人民法院民事案件案由规定》明确规定，滥用知识产权的反垄断民事案件将由民事审判第三庭负责审理。《反垄断法》虽然已经颁行了三年，反垄断的民事诉讼案件并不多见。

对专利垄断行为，受害者不管是选择直接起诉，还是选择先裁决后再起诉，受理案件的法院，或受理裁决的反垄断执法机构，都应该加强各自领域的执法，法院与反垄断执法机构之间还应该将强协助，提高办案效率。

执法效率的提高，还有赖于执法程序的简化，执法人员素质的提高。目前，我国该领域执法人的业务水平还不高。因此，加强对各部门执法人员的培训也是刻不容缓的任务。

郑胜利教授说过，强制许可是悬在半空中的剑。笔者认为，在中国强制许可只不过是一把尚在鞘中的剑，人们还未见其形，不知其威。法学家博登海默指出，法律规定中的“应当是这样”仅停留在纸上，而不影响人的行为，此法只是一种神话，而非现实。[24]大法官霍姆斯也曾说，法律不在于逻辑，而在于实践。所以，笔者以为，中国强制许可这把剑是钝剑还是利剑，要拔出来，挥一挥，人们方见其形、知其威。

5.3 小结

本章根据我国强制许可理论研究、法律修订、科技发展、公共健康现状及面对发达国家“专利围攻”等事实，预测强制许可在我国的适用前景，针对前文提出的适用方面的问题，根据我国的实际情况，并以其他国家及国际条约为借鉴，提出我国强制许可适用的建议：进一步完善立法;加强执法及执法机关之间的协调，启动强制许可程序、实施强制许可制度。

结  论

专利保护与专利强制许可是一对矛盾的统一体。专利意味着垄断，专利权扩张、专利权滥用是一个不争的事实。因此，专利权需要制约，强制许可正是为此而作的一种制度设计。从表面上看，这是对专利权人的限制，这是两者相互矛盾的一面；但专利权只是权利在短期内一定地域内的让渡，专利权最终要回到人们的手中，专利技术最终要造福于人们，此乃专利制度之宗旨。强制许可与这一宗旨是一致的，即为了公共利益而设计。所以说两者又是统一的。我国的专利强制许可制度从1984年的第一部专利法，历经修改，特别是2008年的第三次修法，立法渐趋完善，但仍然存在诸多不足。比较突出的有这么几个方面：第一，强制许可的理由法定化，缺少灵活性；第二，程序规定复杂，对决定生效的时间缺乏明确规定，可能违背强制许可制度的初衷；第三，一些重要的概念比较模糊；第四；没有给出强制许可费用的具体确定方法；第五，缺乏对软件行业强制许可的规定；第六，可能会出现管辖权重叠和冲突的问题。为了解决专利强制许可制度存在的这些问题。我们应当从这些方面着手：第一，应进一步完善立法，使专利强制许可有法可依。如应增加强制法可的法定事由，应界定一些重要的概念，应确定强制许可费用的计算方法等；第二，应加强执法力度并协调执法机关之间的关系；第三，应加强实施该制度的决心，在必要的时候要使该制度能正常启动，不能使该制度一直束之高阁，备而不用。通过这几个方面，应该可以使我们专利强制许可制度走下神坛，发挥实效，使一些与人民生命健康息息相关的知识产品为广大人民所接近，使人民受惠于专利强制许可制度。

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致   谢

时光荏苒，三年弹指一挥间。三年前，我对继续学习充满了感激与希望，可匆匆流逝的时光又留下了许多遗憾。但无论如何，温馨宁静的校园、风格各异的师长，仍让我受益匪浅。

庆幸自己在研二选择了知识产权法作为专业研究方向，能够跟王太平教授进行相关的学习和研究。王老师治学严谨，对学生体贴入微。平日里在学习上悉心指导、严格要求，对学生的生活、就业也是关心备至。在本文的写作过程中，王老师不厌其烦地指导，指点迷津，才使得我能顺利完成。从论文选题、总体框架，到重要观点、字词的斟酌与推敲、甚至标点和注释，王老师都倾注了大量心血。

感谢湘潭大学法学院所有传道授业解惑的老师们开启法学之门、教授为人处世之道。感谢同窗共读三载的同学友人，从他们身上我学到了很多宝贵的东西。梦想已经出发，在湘大的求学生活将成为我最美好的回忆和最厚重的财富，也是人生回赠给我最宝贵的礼物。

说明：本文为笔者的硕士毕业论文，尚未在任何期刊上发表，本人保留一切法律权利。