杨东升

知识产权侵权与传统民事侵权的差异——以infringe与tort为视角杨东升律师均为“侵权”，汉语中，形式上用词的相同掩盖了两者实质上的差异。民法学界都不甚清晰，法律界就更模糊。在英美法上，与“侵权行为”对应的单词有“infringe”与“tort”。据王卫国先生考察，“tort”是一个法语词，来源于拉丁词“tortus”，其原意是“扭曲”、“扭歪”、“把直的东西弄弯”，这喻示着侵权行为的不正当性或反常性。亦即，侵权行为是一种社会异常行为；在一些现代法津词典中，tort通常被认为是关于civilwrong（民事侵权）和injury（不法致损）的法律用语。所以，在我国传统的民事侵权均译为tort。再看“infringe”，“infringe”由两部分合成，一为“in”，in作介词用，意为“在……的里面”，作副词用，意为“进入”；一为“fringe”，根据牛津英汉词典，其意为“地毯或围巾等的须边、流苏和人群、森林等的边缘”，现在一般理解为“……的边缘”。可见，当“in”与“fringe”结合，从字面上看即为只要你越过（in）了别人的边界（fringe）即只要有了“侵入”这一事实，根本不存在对这一事实做任何主观上的判断，即可构成“infringe”。我国在翻译知识产权侵权时，直接把它译成“infringe”。民事侵权法中的“权”，多指人身权，比如身体权、生命权、健康权、人格权、身份权等及财产权中的有形物权。从资产阶级革命思想来看，天赋人权，上述权利乃与生俱来，这些权利的物质载体或其主体均为人身，故本来面目也都象人身一样是“直”的，一旦遭受侵害，就象把直的东西弄弯，改变其固有的物理形态，所以法律用语为“tort”。从权利源的角度看，知识产权与传统民事权利迥异。众所周知，知识产权是无形财产权、智慧财产权，此权非天赋，属于历史的范畴，是人类的智力、科技发展到一定历史阶段而做出的一种制度设计。此外，从权利载体、权利表征看，知识产权大多有一定的除权利主体之外的物质载体、权利表征，著作权通过其客体作品来表征权利，专利权、商标权通过国家颁发的专利权证书、商标注册证书来表征权利，作品、权利证书也就是它们的权利载体。这些权利非与生俱来，由国家的承认、许可或授予，而且都有时间限制。正是由于上述差异，郑成思教授说，两者的归责原则也应该不同：传统民事侵权采取过错责任原则，过错包括故意和过失两种；知识产权应采纳无过错责任原则。无论是前述的作品，还是专利权证书、商标权注册证，是经过国家承认、许可或者授予的，作品、证书其实就是这些权利的“fringe”，即为一种宣示，昭告天下：该“fringe”就是我的权利边界，里面就是我的权利，未经允许，不得进入，一旦进入，就是侵权，不管你有意无意，因为这一“fringe”已经明示天下，谁叫你视而不见；外面才是公共领域，可以自由活动。从法理的角度来说，郑教授阐述非常合逻辑，但遭到法学界的众多质疑。原因之一，不同国家，根据其文化水平、科学技术、国际地位采取不同的知识产权保护措施，一般而言，文化水平高、科学技术强、国际贸易大国采取的是知识产权的强保护，反之，小国、穷国则采取弱保护或不保护。同一个国家不同时期、对内对外也可能实施不同的知识产权制度，比如美国对外采取强保护，由其主导的trips协议可见一斑，国内的保护力度就相对较弱。无过错责任原则，当然属于强保护，郑教授的观点被指盲从大国、盲从WTO规则、trips协议，不符合我国的国情；原因之二，民法学界甚至知识产权界有人有意质疑郑教授的民法学知识，笔者就曾耳闻目睹一知识产权学者说“郑成思民法学功底很差”的话，郑教授在知识产权界可谓一枝独秀，“木秀于林，风必吹之”。学界虽有“北郑南吴”一说，但毕竟“南吴”是大器晚成，后来居上。跑题了，就此打住。附小诗一首《赤壁战声隆》辛卯六月初五日，北上开庭，过赤壁，思英雄才子，作小诗以记之。车出洞庭八百里，近赤壁，战鼓声隆，问曹刘，谁是枭雄？笑苏郎，纵有才情枉作赋。知否？知否？此地非战场。

机动车交通事故责任主体及归责原则——以“运行支配与运行利益”原则为视角杨东升律师一、“运行支配与运行利益”学说——国外确定机动车损害赔偿责任主体的通说日益发展的近现代工业带来各种各样的危险，这些具有危险性的物或活动，既有对社会有益的一面，也可能会致社会于损害。对于这些危险仅有其支配者方可预知和防范，从预防不当其所产生所产生的侵害理所当然支配者负担其责任，此即所谓危险责任。所谓报偿责任，乃是从罗马法“获得利益的人负担危险”这一法谚发展而来，各人虽可依自己之意志追求自身利益，但若因此害及于他人的利益时，则作为利益追求的费用，应负担其损失，让追求利益之人同时负担其损失，这本身也符合经济理性原理。根据上述二原理，国外形成了“运行支配”和“运行利益”学说，并以此学说确定交通事故损害赔偿的责任主体。所为运行支配，即谁控制支配车辆的运行。所为运行利益，即谁是车辆运行的获利者。这在国外的学说和判例中被称为判断交通事故损害赔偿责任主体的“二元说”。运行支配与运行利益”学说产生的社会背景和理论渊源是前面已经介绍过的危险责任理论和报偿责任理论，而其运行的制度基础是机动车保有人（注意是保有人而不是所有人）危险责任在立法层面的确立，这正是我国目前所不具备的。机动车保有人是一些西方国家交通事故损害赔偿法上所独有的概念，专指对机动车享有运行支配权和运行利益的人，其可能是机动车所有人，也可能是管理人或占有人。基于经济学意义上的风险开启理论、风险控制与分散理论、报偿理论，机动车保有人应当对机动车对他人造成的损害承担危险责任。机动车保有人的危险责任不同于我国《道路交通安全法》第76条所规定的驾驶员的无过错责任，驾驶员的无过错责任要求驾驶员有加害行为，只不过不考虑其主观过错，而机动车保有人承担危险责任时根本不要求保有人有加害行为，只要其对车辆享有运行支配权和运行利益，基于享受利益者承担风险的原则，其就应对车辆给他人造成的损害承担责任。因此，“运行支配与运行利益”学说在国外只是确定谁是车辆保有人的规则，并不是确定机动车事故责任主体的规则。在保有人确定之后，还要再依据危险责任确定保有人的赔偿责任。而机动车驾驶人的责任完全可以直接依据侵权行为的处理规则加以确定，根本没有必要画蛇添足地适用“运行支配和运行利益”学说，故在不承认机动车保有人承担危险责任的国家和地区（如我国台湾地区），自然没有“运行支配和运行利益”学说适用之余地。从比较法上看，就机动车损害赔偿责任主体如何适用危险责任原则存在三种不同的立法模式。第一种立法模式认为，无论是机动车的保有人还是驾驶人都属于严格责任调整的主体，驾驶人承担无过错责任，保有人承担危险责任，机动车的保有人与驾驶人承担连带责任。法国、希腊、意大利、西班牙等地中海国家普遍采取此种模式。第二种立法模式认为，危险责任仅适用于机动车保有人，他们才是道路交通安全法律上确定的危险责任调整的主体，至于非保有人的机动车驾驶人只承担过错责任或者过错推定责任。丹麦、荷兰、葡萄牙、奥地利、卢森堡、德国、日本采取此种模式。第三种立法模式认为，只有机动车的驾驶人才是机动车损害赔偿责任的主体，适用法律特别规定的无过错责任或者过错推定责任，其他人即便是机动车的所有人、占有人除非适用雇主责任，否则仅承担过错责任。二、“运行支配与运行利益”学说在我国的应用最高人民法院《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》(法释[1999]13号)规定:“使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任。”在被盗机动车辆肇事的情况下，最高人民法院的司法解释认为车辆所有人由于无法实际支配和控制车辆并享有运行利益，故不应承担损害赔偿责任。最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输，因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》(法释[2000]38号)规定：“采用分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，在购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任。”由于车辆的行驶和运营是在购买人的控制之下，保留车辆所有权的出卖方既不能支配车辆的行驶和运营，也不能从车辆运营中获得任何利益，根据“运行支配与运行利益”理论，司法解释认为出卖方不应承担民事责任。最高人民法院于2001年12月31日给江苏省高级人民法院《关于连环购车未办理过户手续，原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》（民一他字[2001]32号）中，更是直接贯彻了“运行支配与运行利益”理论。复函认为“连环购车未办理过户手续，因车辆已交付，原车主既不能支配该车的营运，也不能从该车的营运中获得利益，故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。但是，连环购车未办理过户手续的行为，违反有关行政管理法规的，应受其规定的调整。”从最高人民法院的上述解释和批复来看，最高院对于“运行支配与运行利益”学说的运用仍处于“排除性适用”阶段，即以某主体显然不具备运行支配权和不享有运行利益为由排除其责任，而不直接以某主体具有运行支配权和享有运行利益为依据对其课以责任。因此最高院并未将“运行支配和运行利益”学说作为确定交通事故责任主体的直接原则，而是将其作为确定责任主体的补充性依据。《道路交通安全法》实施后，部分高院陆续出台了在本地区适用的针对道路交通事故损害赔偿案件适用法律的指导性意见。这些具有强制力的司法指导意见不但进一步承认和确立了“运行支配和运行利益”理论，而且比最高院的上述解释和批复更进了一步，将享有“运行支配和运行利益”作为确定责任主体的直接原则。如重庆市高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第一条规定“机动车发生道路交通事故致人损害的，一般由对该机动车具有运行支配力的主体与享有运行利益的主体承担相应赔偿责任。”山东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作座谈会纪要》的通知(鲁高法[2005]201号)第三部分第（七）项规定：“关于交通事故损害赔偿责任主体的确定问题。道路交通损害赔偿案件是一类特殊的侵权案件，根据最高人民法院有关司法解释的精神，其责任主体一般应根据对机动车运行支配权与运行利益的归属来确定。”从《侵权责任法》第四十九条看，既有遵循运行支配，同时保留适用过错责任原则。《侵权责任法》第五十、五十二条既有运行支配、又有运行利益的影子《侵权责任法》第五十一条则体现了运行支配和运行利益的双重原则。各地法院在实务中处理并不一致，其中最主要、最突出的问题就是运行支配和运行利益的内涵和外延无法准确界定，各地认定标准不统一。即所谓“支配”仅为现实的物理支配还是包括潜在的、抽象的支配？所谓“利益”仅为机动车运行产生的直接经济利益还是间接经济利益（如出租人、发包人之收益），甚至可以是基于心理感情的因素而发生的利益（出借人借出车辆后获得的精神上的满足、快乐、人际关系的和谐等？对这二原则的内涵与外延做不同的界定，最终导致机动车交通事故责任主体会出现明显的差异。三、对机动车保有人适用“过错责任+公平责任”更符合我国国情相对于机动车保有人危险责任而言，对机动车保有人适用过错责任并兼采公平责任更加符合我国目前国情，其侵权构成要件中就包含运行支配和运行利益二个因素。其一，机动车保有人承担过错责任符合我国目前的法律规定。在危险责任模式下，机动车保有人实质上是在承担着一种物件责任，是在为自已所有或管理的物承担责任。物件责任属于特殊侵权行为责任，其与过失行为产生的一般侵权责任在构成要件、归责原则、责任主体方面有很大差别。物件责任打破了现代侵权法的基石——过错责任原则和自已责任原则，是一种结果责任的回归，是对人的行为自由的极大限制，故必须有法律的明文规定作依据。而我国民法上明文规定的物件责任只有建筑物、构筑物致人损害、堆放物致人损害、树木致人损害、饲养动物致人损害、产品致人损害等类型，除此之外的没有明确规定的侵权类型均应视为一般侵权行为，适用过错责任原则。在我国，机动车保有人不属于上述法律中规定承物件责任，所以应承担行为责任，故适用过错责任原则符合我国目前的法律规定。其二，过错责任更能体现实质意义上的公平。比如，在挂靠情形下，若采危险责任模式，由于挂靠人和被挂靠单位均是车辆保有人，二者要承担连带责任，虽有利于最大限度填补受害人损害，但对被挂靠单位明显不公平，因为其对运行车辆的支配只是一种名义上的控制和支配，实际控制和支配权在实际车主手中，且其享有的运行利益只是挂靠人定期交纳的管理费，获利要比挂靠人小得多，却与挂靠人承担相同的责任，明显违反权利义务对等原则。而在保有人承担过错责任并兼顾公平责任模式下，挂靠人承担全部责任，被挂靠人承担补充责任，受害人的利益也可以得到较充分的保护，而且对被挂靠人更能体现实质公平，也更加容易被当事人和社会大众所接受。其三，机动车只有在高速运行下才是高度危险物，机动车一旦运行，危险源同时开启，此时最有能力控制危险的人是机动车驾驶人，而非机动车所有人或管理人。因此，对机动车车主施以严格责任并不像危险责任提出者预想的那样能够减少交通事故发生的概率。其四，国外的交通事故损害赔偿责任一般是在民法以外的特别法中加以规定，且大多规定保有人承担危险责任的最高赔偿限额。由于法律明确机动车保有人的最高赔偿限额，机动车保有人可通过商业三责险补足强制责任保险限额与最高赔偿限额不足的部分，从而通过保险制度将全部事故损害加以分散，由社会多数人负担。一旦发生交通事故，被害人向保险公司索赔即可在最高限额内获得救济，保有人则可从交通事故中完全脱身。而在我国，由于没有交通事故赔偿最高限额的规定，机动车保有人无法通过保险制度事前将全部风险加以转移和分散。机动车保有人在交强险限额之内承担危险责任无可厚非，但让其对交强险限额外的损失也承担危险责任，对机动车保有人显然不公平。这是因为：1、他们的机动车在事故中也遭到了严重的毁坏，他们也是事故的受害者；2、他们已经投了交强险，履行了保有人应该承担的社会义务；3、他们对事故的发生并没有任何过错，也无法事前预防和阻止事故的发生。4、危险责任的基本思想在于“不幸损害”的合理分配，乃基于分配正义的理念。危险责任所生的损害，得经由商品服务的价格机能及保险制度予以分散。因此危险责任的推行的基础是保险行业的高度发达，而我国的保险业还刚刚起步，人民的保险意识还比较弱。我国有13亿人口，其中有9亿农民，我国农用机动车的保有量居世界首位，在数量上要远远超过轿车。作为农用机动车的保有人，农民的保险意识极差，农用机动车的参保率很低。因此，在我们这样一个没有高度发达的保险业作为支撑的国度里推行机动车保有人危险责任，会产生大量的社会问题。四、责任主体的确定及“补充责任”的引入对机动车保有人适用过错责任并兼采公平责任更符合中国国情，在此基础上，我们可以将机动车侵权损害赔偿责任主体做付下归纳：1、在一般情况下，对机动车侵权行为承担终局赔偿责任的应该是实际侵权人即机动车的驾驶人；2、雇员在履行职务过程中驾驶机动车发生道路交通事故的，由雇主承担替代责任，雇员不承担责任。但雇员因故意或重大过失致人损害的，雇主与雇员承担连带赔偿责任；3、国家机关工作人员、法人或者其他组织的法定代表人、负责人及工作人员在执行职务中驾驶机动车发生道路交通事故的，分别由国家机关、法人或者其他组织承担替代责任，行为人不承担责任。4、机动车所有人、管理人如果不是事故发生时的驾驶人，也不是驾驶人的雇主或其所在的国家机关、法人或其他组织，且对事故的发生不存在选任、监督、指挥上的过失的，不承担侵权责任。但如果机动车所有人、管理人从车辆的运行中可以获得直接的或间接的经济利益，则基于公平原则和权利义务对等原则，应承担适当的补充赔偿责任。除上述情形外，下列情形我们应引入补充责任：首先我们要明确，这里所谓运行利益，指可以从车辆的运行中获得直接的或间接的经济利益，而不应包括基于心理感情的因素而发生的利益，如精神上的满足、快乐、人际关系的和谐等。其次，明确享有运行利益的所有人或管理人承担责任的类型为补充责任而非按份责任或连带责任。这是因为机动车所有人或管理人没有实施任何加害行为，不是加害人，与机动车驾驶人之间无法形成共同侵权行为或“多因一果”侵权行为。但鉴于机动车所有人或管理人可以从车辆运行中获得直接的或间接的经济利益，基于民法的公平原则和权利义务对等原则，他们应承担适当的补充赔偿责任。1、挂靠挂靠人为实际车主应承担损害赔偿责任，而被挂靠单位为名义车主承担赔偿责任应区分两种不同情况一是被挂靠单位同意出资购买人将车辆登记挂靠在其名下，但没有收取任何费用，挂靠人独自对车辆享有占有、使用、收益和处分权。由于作为登记名义人的被挂靠单位不是车辆的实际所有人，又没有从车辆运行中获得任何利益，故不应承担赔偿责任。二是挂靠人以被挂靠单位的名义经营，被挂靠单位定期收取管理费或挂靠费。由于挂靠单位能够从车辆的运行中获得利益，故应当承担一定的补充赔偿责任，其责任范围应综合考虑挂靠人的收益与被挂靠单位收取挂靠费的数额，原则上应以年度缴费期间内挂靠费占挂靠人收益的比例来确定挂靠单位的补充责任。2、承包在机动车的承包经营中，承包人获得直接运行利益，发包人获得间接运行利益。由于承包人是车辆的驾驶人或驶驶人的雇主，承包人承担的是侵权法上的责任，而发包人不是事故的加害人，不应承担侵权法上的责任。不过，由于发包人获取了运行利益，从公平责任及权利义务对等原则考虑，应让其承担适当的补充赔偿责任，责任范围原则上也应以单位缴费期间内发包人可得的承包金占承包人收益的比例来确定。3、租赁机动车租赁可大致分为两种情形：一是租赁经营人与承租人约定提供租赁汽车以及驾驶劳务给承租人，同时收取租赁费用。例如，婚庆租车公司派遣自己的司机为承租人驾驶婚庆车辆。这种情形下，名为“租赁”合同，实为承揽合同。由于机动车仍由出租人或其雇员驾驶，当被租赁的机动车发生交通事故致人损害时，当然应由出租人或租车公司依雇主责任承担责任。二是在约定时间内租赁经营人将租赁汽车交付承租人使用，收取租赁费用，不提供驾驶劳务的经营方式（《汽车租赁业管理暂行规定》第2条）。被租赁的汽车是指除公共汽车、出租汽车客运以外的各类客车、货车、特种汽车和其它机动车辆（《汽车租赁业管理暂行规定》第3条）。这种情形下类似于承包，承租人作为机动车驾驶人或其雇主应承担侵权法上的损害赔偿责任，获取间接运行利益的出租人应依公平原则和权利义务对等原则承担相应的补充责任。补充责任的范围应由法官依出租人收取租赁费用的数额多少自由裁量。4、借用即无偿给他人使用，责任自然由实际使用者承担。如果使用是有偿的，而得解释为对价时，即属于租赁而不再为借用。出借车辆发生交通事故，由于出借人从出借车辆中获得的仅仅是一种感情上的满足和人际关系的和谐而非直接或间接的经济利益，故原则上出借人不应承担责任。在出借过程中，出借人还应承担类似于《人身损害赔偿司法解释》第6条的准安全保障义务，如果出借人在出借时违反此义务，如明知借用人无驾驶证或者明知借用人饮酒过度而仍然出借车辆，或明知车辆存有某种缺陷而未尽告知义务，则应在能够防止或制止损害的范围内承担补充赔偿责任。

印章的效力杨东升律师【案例】甲公司为乙公司东莞分公司（简称“分公司”）供货，供货后分公司欠甲公司货款一直未付。后来，双方协商形成一份款承诺书，内容如下：自由分公司欠甲公司货款16万元，经协商，甲公司自愿折让6万元，乙公司应支付甲公司10万元，付款计划如下：第一期：2014年8月25日前，支付7万元第二期：2014年9月25日前，支付3万元备注：1、若乙公司有违约，甲公司追踪货款将以16万元来追讨，不作任何折让，2、若收款日乙公司已经不存在，又违约在先，货款则有乙公司吴**先生（身份证号码：***********）私人支付16万元3如第一期有准时支付，第二期违约，则甲公司将以9万元向吴**先生追讨特立此据分公司（盖章）吴**（印章）李孟2014、7、23（手写）2014/7/23经手人：伍**身份证号码*******（伍**亲笔书写）此后，没有付款，甲公司将乙公司、分公司、吴**起诉到法院，要求支付16万元的货款，三被告承担连带责任。说明：吴**为乙公司和分公司的法定代表人，出具付款承诺书时不在现场，也不知情，吴**的印章系他人加盖；伍**系吴**前妻，2010年两人已离婚；李孟系原告工作人员。甲公司及分公司均为注销，因其他供应商起诉，分公司的财产被查封，停止生产。【花絮】开庭前，经手人回忆没有加盖吴**印章，对付款承诺书上吴**的印章有怀疑，所以提出了鉴定。第一次庭审后，鉴定结果确认为吴**的印章。【要讨论的问题】本文对该案涉及的其他问题都不作研究，只讨论一个问题：吴**的印章是否对吴**有效？吴**是否付款义务？第一庭审后，原被告双方就上述问题争议激烈，且法庭也形成两种直接对立的观点：需要鉴定印章，印章为真，吴**应付货款和印章无需鉴定，对吴**无效无效两种。【吴**代理人的观点】1、吴**仅为上述两公司的法定代表人，没有违法注销公司的情况下，法定代表人无需为公司承担法律责任；2、原告第一次开庭当庭陈述，签署付款承诺书时，吴**不在现场，吴本人没有在付款承诺书上签字盖章，即吴对所谓的付款事宜并不知情，也就是合同法的“要约”没有到达吴**处，在未收到“要约”的情况下，吴怎么能做出承诺？显然该所谓的“承诺”系他人行为，对吴不具有约束力。这违背了民法上的“意思自治”原则，从民法理论上讲，缺乏“表意”不构成民事行为，吴不在现场，怎么“表意”？别人表达的是他的“意思”吗？若如此，“意思自治”岂不是变成了“意思他治”？没有“表意”，又怎么能形成“合意”，缺乏“合意”不成立契约。该所谓的付款承诺书，是对买卖合同的权利义务关系的变更，主体、内容都有变化，即形成了新的合同关系，但是，变更后的权利义务关系的主体都不知情，显然对其没有效力。同时，也严重背离合同的相对性原则，“相对性”是在主体双方均知悉对方存在、了解对方意思的情况下才产生的关系。吴不在现场，不知对方意思，也未表达自己意思，怎么会与之产生这种“相对性”关系呢？该付款承诺书实际是债务承担，为他人设定义务，由李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解与适用》（新华出版社1999年4月第一版）上册第346页上明确：“所谓债务承担，是指依据债权人、债务人与第三人之间达成的协议将合同债务转移给第三人承担。”由此可见，债务承担的前提条件必须是债权人、债务人与第三人之间达成协议。而本案中第三人不在现场、不知情，如何与债权人、债务人就债务问题达成协议呢？该付款承诺书实际是为第三人设定义务，根据民法权利、义务对等的原则，第三人本来对之前的买卖合同就不享有权利，当然就不负有义务，除非他本人主动承担该义务。所谓“主动”，就是自己做出表示，别人无可替代。3、退一万步说，即使付款承诺对吴**有效，但备注2明确约定：若收款日乙公司已经不存在，又违约在先，货款则有乙公司吴**先生私人支付16万元。非常明确，吴**私人付款有两个约束条件必须同时具备：收款日乙公司已经不存在和乙公司违约在先。时至今日，乙公司和分公司都还存在，所以吴**私人付款的条件并没有成就。付款承诺书实际上是保证书，但从承诺书的内容看，是一般保证，非连带担保。根据一般保证的法律规定，吴**享有先诉抗辩权，即原告必须先对两个公司提起诉讼或仲裁，判决后，两公司若不付款货款，才能起诉吴**。另外，付款承诺书上没有约定保证期限，根据法律规定，仅有6个月的保证期，原告起诉时已经超出6个月的保证期。综上所述，吴**的代理人认为，印章对吴无效，吴**没有付款义务。