对房地产合作开发模式的思考

　　摘要：随着房地产市场的升温和国家宏观调控政策对房地产市场调控力度的加强，房地产开发企业面临着越来越大的经济加力。而众多房地产开发企业采用合作模式进行开发，本文意在通过对房地产开发合作模式的探讨，使房地产开发企业把握各类合作模式的特点，保障自己的利益。

关键词：房地产 合作开发 联建 参建

近几年，随着房地产市场的继续升温，房屋价格居高不落，国家宏观调控，“国八条” 、“国六条”相继出台，国家清算土地增值税；我国对房地产信贷业务和其他市场调控力度逐步加强，拥有土地的开发商面临越来越大的经济压力。而目前国家严控土地闸门，使得开发商从一级市场获取土地的成本和难度也同比增加。各类房地产合作开发方式的出现无疑对房地产市场的发展起到了积极的促进作用，但因涉及的法律关系复杂、主体形式多样，因此引发的纠纷也是诸多的。下面笔者就我国房地产合作开发模式作一介绍。

依照《城市房地产管理法》的规定，房地产合作开发是指双方当事人约定，一方提供土地使用权，另一方提供资金、劳务、技术等，合作进行房地产开发，并在开发完成后按约定比例分配收益的开发模式。

在房地产开发实践中，主要有两种形式：一是组建具有独立法人资格的项目公司开发；二是非项目公司型合作开发，主要包括“联建”、“参建”等形式。

一、组建具有独立法人资格的项目公司开发。

组建具有独立法人资格的项目公司开发，即法人型合作开发：合作开发各方组成项目公司，并以项目公司名义办理有关手续，合作开发的权利义务由公司项目章程或股东会决议规定。如果合作一方就该项目已经组建房地产开发公司，也可以采取增资扩股、股权转让的方式进行合作开发。

（一）以组建具有独立法人资格的项目公司进行合作开发，具有以下优点：

1、可以直接以土地使用权作价入股，规避《城市房地产管理法》对土地使用权转让条件的限制。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条 依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，依法作价入股、合资、合作开发经营房地产。和《中华人民共和国公司法》第二十七条  股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，的规定，拥有土地使用权的一方以土地使用权作价入股是注册资本出资的一种法定形式，但需办理土地使用权变更登记手续。

2、费用节省。税收方面，该模式可以免缴营业税和土地增值税。

根据财税［2002］191号《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》一、以无形资产、不动产投资入股，与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。财税字[1995]048号《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。

国税发[2000]118号《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》三、企业以部分非货币性资产投资的所得税处理(一)企业以经营活动的部分非货币性资产对外投资，包括股份公司的法人股东以其经营活动的部分非货币性资产向股份公司配购股票，应在投资交易发生时，将其分解为按公允价值销售有关非货币性资产和投资两项经济业务进行所得税处理，并按规定计算确认资产转让所得或损失。(二)上述资产转让所得如数额较大，在一个纳税年度确认实现缴纳企业所得税确有困难的，报经税务机关批准，可作为递延所得，在投资交易发生当期及随后不超过5个纳税年度内平均摊转到各年度的应纳税所得中。(三)被投资企业接受的上述非货币性资产，可按经评估确认后的价值确定有关资产的成本。

3、该合作开发模式责任明确、法律风险相对较小。合作各方可在出资合同书及公司章程中明确约定各方的责任。同时，成立有限责任公司股东以其出资额为限对外承担有限责任，有效的控制了法律风险的承担。

以组建具有独立法人资格的项目公司进行合作开发存在以下缺点：组建的项目公司应具有房地产开发资质

根据《房地产开发企业资质管理规定》第三条之规定，房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。因此，组建的项目公司应当取得相应的资质，才能从事房地产项目开发。但申请办理房地产开发企业资质手续繁杂，需要的时间较长势必会影响开发进度。而且，新注册企业申请核定企业资质等级较低，不能承担建筑面积25万平方米以上的开发建设项目。

（二）以公司股权转让形式进行合作开发，具有以下优点：

1、采取该模式可以减少新成立项目公司审批开发资质所耗费的时间和避免新成立项目公司资质等级较低，不能承揽大型项目的不足。

2、费用节省。土地使用权、项目或在建工程的转让与项目公司股权转让相比，前者受让方须多交相当于成交金额3%的契税和房地产交易中心的交易手续费，转让方也须承担转让的营业税和土地增值税。

3、手续简单。收购项目公司，只要签订股权转让协议并按规定办理股权转让变更和工商变更登记即可通过控制公司的经营权来直接控制和管理整个项目。

4、项目开发速度加快。一旦股权转让手续获得有关部门的审批通过，在项目公司的名义下，投资者即可立即投入资金进行后续开发建设，无须再重新立项办理建设手续。

以公司股权转让形式进行合作开发，还存在以下缺点：

1、收购方承担的风险因素增加。收购方除考虑房地产项目本身的建设风险外，还需考虑目标公司的对外担保、债务、未支付款项、合同违约等潜在风险。

2、前期谈判调查时间比较长。批租地块或在建工程通常停建原因复杂，存在项目权利人多个的现象，由于商业秘密的关系，外部人员很难了解项目公司的对外担保、合同违约或者负债等经营、财产或税务情况，产生的信息不对称增加了彼此沟通和谈判的难度。

3、转让合同的技术处理。通常股东对项目公司的总投资大于注册资本。为了审批的便利，需要把转让价格设计为由股权价格（实收资本）和债权（股东新增投资视作股东货款）组成。

二、非项目公司型合作开发。

是指不设立具有独立法人资格的项目公司，合作各方直接以一方或者多方名义进行房地产项目开发，该合作开发模式的主要特点是形式灵活多变、当事人意思充分自治。

 在诸多非项目公司型合作开发模式中，比较常见的有“联建”和“参建”等模式。“联建”和“参建”的效力划分来源于最高人民法院在1995年12月27日公布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，该解答第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”根据该解答的规定，后来有关专业人士在司法实践中逐渐将合作各方办理了土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“联建”之列，将没有办理土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“参建”之列。

（一）联建：在投资方式上，一方（或几方）出地、一方（或几方）出钱，也可以是各方共同“出地”、“出钱”；在对外名义上，因办理了土地使用权人变更手续，此后所有的招投标、报建、施工、峻工验收以及申报房地产项目的权利人均以联建双方的名义办理。在风险分担方面，共担风险、共享利润；在收益分配上，可以直接分配建成的房屋，也可以是分配出售房屋所取得的价款。

这种形式的合作需要办理土地使用权人变更手续，较为复杂。

（二）参建：在投资方式上，一方（或几方）“隐名”，以另一方（或几方）的名义对外进行开发经营活动；在对外名义上，因为未办理合建审批手续和土地使用权人变更手续，所以在招投标、报建、施工、峻工验收以及申报房地产项目的权利人时只能以出地参建人办理。在收益分配上，主要是分配建成的房屋。因为未办理相关手续，出资参建人犹如房地产项目的“隐名”投资人一样，无论从政府部门或是对外签订工程承包合同的第三方的角度，出资参建人均隐藏在出地参建人身后。

不论是联建，还是参建，合作各方均应本着平等自愿的原则，共同投资、共享利润、共担风险。在司法实践中，对合同性质的认定并非是合同的形式或合同文字表面的陈述来作为依据的，而是根据合同的内容并结合各种法律关系构成要件来认定。最高人民法院2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》就合作一方不承担经营风险，如何认定合同性质作了明确的规定：

“第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。 

第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。 

第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。 

第二十七条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

此外，合作一方当事人具备房地产开发经营资质也是合作的前提和必备条件，否则，依据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，将认定合作合同为无效合同。

综上所述，笔者建议在企业合作条件成熟的情况下，组建具有法人资格的项目公司进行合作开发，该模式能够明确合作各方责任，控制投资风险，也是目前房地产合作开发的主流合作模式。合作各方在洽商、签订合作开发的协议时，也应符合对合作开发房地产合同的规定并结合的企业的实际情况，准确把握各类合作模式的法律特点，以确保自己的权益得到保障。