刑事案件办案札记

作者 孟子君律师

因为大学毕业后在中级法院长期从事刑事审判工作，亲历了十余件死刑案件的执行现场工作，所以从事律师职业后，对于办理刑事案件情有独钟。执业十多年以来，每年都办理大量刑事案件。忙忙碌碌中，很少有时间和精力静下心来，对自己所办理的一些刑事案件进行总结。因为律师所办案件，都需要把案卷交回律师事务所存档，所以，许多自己办理过的案件，如果要认真总结，还需要去原来执业的律师事务所调取案卷，相对就比较麻烦。为了避免留下遗憾，现对自己近几年办理的刑事案件中印象比较深刻的案例，简单进行回顾和总结，以期待能够起到不断总结经验教训和提高自己为刑事案件当事人服务的水平之作用。

一、贪污渎职类案件

作者历年来办理了大量贪污渎职类刑事案件，为一些当事人提供了力所能及的法律帮助。

案例一、贪污主体不适格，辩护成功

被告人刘某，是一个个体司机，03年期间在一国营面粉厂当了临时工，负责为面粉厂销售科拉运成品面粉。期间，刘自己也帮助面粉厂销售，从面粉厂库房先赊账拉运出面粉，再销售到各个粮油销售店。因为是买方市场，所以，不是每次都能够及时收回面粉货款。一些粮店没有给刘现金的，就出具了欠条。刘把已经收到的面粉款及时交到面粉厂财务，没有收到款的，自己经常去粮店督促还款。04年面粉厂因为效益不好，进行破产清算。期间清算组查实刘某在财务账上累计欠款18万多元，于是向刘某讨要，刘便把各粮店的欠条交给厂清算组，并几次协助清算组成员去粮店追债。后因没有追后欠款，清算组让刘个人还款，刘拒绝。于是，清算组举报刘系受单位委托的销售人员，涉嫌贪污面粉销售款。当年8月，经当地检察院立案侦查，并将刘某逮捕。10月检察院以刘某涉嫌贪污18万余元，起诉至当地法院。

接受刘某亲属的委托后，我去法院调取和复制了全部证据材料。经过认真审核，我发现，该案明显应该是属于一件民事纠纷。检察院起诉书认定刘某的身份是受国营单位委托从事公务的说法，是没有事实依据。刘某只是一个临时工，其代为销售面粉的个人行为，没有受到委托，证据材料中也没有面粉厂对刘某的任何任命或委托材料。刘某之所以能够赊账从面粉厂拉运出如此多的面粉，是因为作为司机的原因，与库房保管和财务人员熟悉。他并没有利用职务便利，贪污销售款的行为。因为属于个人代销行为，其中产生的债务关系，应该属于民事纠纷，而不是刑事犯罪。特别是在清算组成员找刘某讨要欠款时，刘把各粮店的欠条都移交给了清算组，并协助清算组去收账，已经完成了债权转移手续。对于没有收回的欠款，清算组完全可以通过诉讼各粮店的正常法律途径，来实现债权。

在该案开庭审理时，本人利用公诉方的证据材料，充分证实了我的前述辩论观点。庭审结束后，法院支持了我的观点，认定刘某贪污罪主体资格不适，不构成贪污罪。

小结陈词：目前检察院的公诉人素质比以前已有大幅提高，其中不乏政法院校的毕业生。而以前的公诉人队伍中，军队转业干部较多，这些干部仅仅进行过6个月左右的法律知识培训，有的就凭此法律知识水平走上了公诉人岗位。因为没有全面系统的法律知识培训，所以，对于民事纠纷和刑事犯罪的区别和界限，知之甚少，很容易把民事纠纷当成犯罪案件来处理。这种情况，在公安机关的经侦队伍中，目前也很普遍。一些警校毕业的干警工作在经侦第一线。他们因为法律知识有限，很难把握一些经济纠纷和刑事犯罪的区别，或吧经济犯罪当成刑事案件在盲目侦查；或把真正的经济犯罪当成民事纠纷而拒不立案。不论哪种情况，都不利于社会问题和维护人权。

案例二、村委会主任侵占新农村建设中的农民资金，按照贪污“土地出让金”认定

靳某某系一个镇的下属某村的村委会主任。在进行新农村改造工作中，他组织村干部对村里集体闲置荒芜土地进行平整等“三通一平”后，进行规划，把规划平整好的土地，作为宅基地出让给村民（也包括个别外来务农人员），出让费用来弥补“三通一平”的开支。因为与个别人在分配宅基地方案上产生纠纷，有人举报他在办理该工程中，采用虚列开支等手段，贪污村民缴纳的出让费用。当地县检察院立案、逮捕被告人后，经过侦查，认定被告人共计贪污18万多元宅基地出让款。检察院向县法院提起公诉，要求按照贪污罪追究靳某某的刑事责任。一审法院认定被告人构成贪污罪，判处被告人有期徒刑12年。被告人不服，以认为不是贪污，也没有贪污为由提起上诉。

二审期间，被告人亲属委托我作为二审辩护人。

接受委托后，我先去法院复制了全部证据材料，并多次去看守所会见了被告人。通过阅卷和会见被告人，我比较全部地掌握了基本案情。我发现本案存在以下一些问题：1，公诉机关对于本案所谓贪污的资金性质认识错误；2对这些出让的由村委会先搞好三通一平土地的性质存在争议；3，对于认定的数额缺乏足够的证据，仅有没有出庭的证人证言这一个孤证，没有其他证据；4，案件中作为证据使用的农经领导小组的审计结论，不符合法律规定的审计主体资格；5，本案三个被告人一直都没有承认过合伙贪污建设资金一事，且都称目前该项目处于亏损阶段。

在发现本案上述疑点后，我首先去该县图书档案馆，调阅了该村的历史土地行政区划档案，并通过谷歌地球下载了该村开发项目的卫星图片。通过历史土地行政区划图和卫星图片相比较，不难看出：该村所建设的新农村项目，位于该村与邻村的交界处，属于该村的集体土地。对此，我从该县土地局调取的土地档案也证实该项目建设在村集体土地界限内，没有占用国有荒地。这样，解决了第一个案件疑点，即该村所建设的项目，占用的是村集体土地，不是起诉书认定的国有土地。

其次，本案所有证据显示，该项目县乡两级财政，没有投入或划拨过一分钱资金。前期启动资金是由被告人等村委会干部个人借款，转让宅基地资金主要用来归还借款和后续开发时的建设资金。因此，资金中不存在国有或集体资金。显然，检察院的起诉书和一审判决，认定该案系被告人贪污国有资金的定性是错误的。第三，该项目至今还没有结束，对项目资金情况，还没有进行结算。既没有建立正规的财务专项账册，也没有进行正规的财务审计。是否存在资金挪用或亏损情况，还有待于委托法定中介机构，即会计师事务所进行审计。第四，对于举报人即在该项目干活的推土机司机所举报的内容，除司机个人前后不一致的证词外，没有其他证据印证。该司机称自己只结算了小部分工程款，但每次结算时，被告人等都让其虚开白条，加大工程款数额，对此，与现有的书证等证据证实的问题不一致。因此，所谓贪污数额不能确定。第五，现有的所谓审计报告，既不是县审计局所出，也不是法定中介机构所做，依法不能作为证据使用；且该报告也不能反映出该项目目前存在的真实问题。

作为二审辩护人，在二审开庭期间，向二审法院提交了上述证据和辩护意见，被二审法院接受。认为该案存在事实不清，定性错误的问题。于是，二审法院裁定撤销一审判决，发回该县法院重审。

小结陈词：1，该案件原审存在对于案件所涉及的土地性质和建设资金性质的认识错误，因而导致其认定事实错误和适用法律错误。如果有证据证实该案被告人有侵吞建设资金的事实，那么，其侵吞的资金应该是属于村民的集资款；其行为应该属于职务侵占而非贪污。

2，基层法院和检察院对于刑事诉讼证据把握不严，使用农经工作领导小组的审计报告，代替法定中介机构的审计结论，违反法律规定。对此，公诉人解释是委托中介审计，经费没有出处，而委托该单位只需检察院一纸公函即可。可见，尽快解决办案机关在司法实践中，委托中介鉴定、审计等时经费开支问题，也是规范基层办案机关的一个重要问题。目前，办案机关基本是解决了人员工资和日常开支，对于办理案件中的人员差旅费、鉴定费等，一般都转嫁给案件当事人。一是不利于案件公正，二是影响办案效率。

案例三、是违纪建立单位小金库，还是个人贪污问题。

案情简介：郑某系某厅级行政事业单位的一名县处级部门负责人。因为其单位掌握大量国家建设资金和工程项目的发包权和拨款权利，所以，不少与工程有关的单位都需要巴结他们。在2003年-2008年期间，郑某以协助一单位开展工程项目为由，以单位名义与该工程单位签订四份协议，由该单位陆续采用转账的方式，转入资金95万元进入郑的个人银行账户，郑某再将资金除30万元存在银行外，其余55万元提出现金，放在单位自己办公室的保险柜中。另有10万元已经用在单位招待和送礼上。在签订协议和收取资金过程中，郑某和另一个科室领导，单独或一起，多次向领导汇报，想以此方式，陆续筹集可以给科室买一辆4500越野车的钱款，对此，该单位多位领导表示支持。因为此前，该单位只有一个财务，经费开支都需通过单位主要领导审批，手续繁琐。郑某在收取项目资金后，没有上交单位财务，而是准备在自己科室财务建立起来后，再交科室财务。在此之前，部分资金存入银行，部分资金放在自己科室办公室。2008年底，上级单位派出的审计工作组，在对其他工程承包单位的延伸审计中，发现了回流到发包单位的资金动向。由此，郑某代表单位收取资金一事败露。郑某认为自己把钱放在办公室，没有拿回家，且该行为单位领导都知道，只是因为种种原因，该笔计划买车的资金没有花出去。郑某在审计部门找其谈话时，即把所收资金全部上缴给了审计部门。对此，检察院认为郑某的行为构成自首，但认定除存银行的30万元外的55万元属于贪污（在检察院调查时，该单位领导只承认30万元收到后郑某给其汇报过，对其余的钱不知道。），并提起公诉。一审检察院起诉书和法院判决书，均认定郑某存放在保险柜中的55万元属于贪污未遂，已经开支的10万元属于贪污，判处郑某有期徒刑9年。郑某不服，认为自己主观上没有贪污故意，应该是属于违纪建立单位科室小金库的一般违法行为，不构成犯罪等为由，提出上诉。

二审期间，郑某亲属委托我作为辩护人。

接受委托后，我即在二审期间的公诉人处，复制了案卷中的证据材料部分，并多次去看守所会见了被告人。

通过阅卷和与被告人谈话，我认为，该案件虽然时间跨度较大，历经2003年到2008年6个年头，但涉案的只有5笔资金，案情并不复杂。主要是对于该资金到达被告人手中后，被告人是否存在如实向单位领导汇报建立科室小金库问题。通过其中在2004年单位派被告人去给其他单位办公楼乔迁送礼，但没有在单位报销所送礼物一事，说明，该单位领导知道郑某的科室有小金库资金的事实。再查2003年至2008年期间，郑某多次代表单位宴请其他关联单位人员，而宴请时郑某自己单位领导有时也在场，事后，郑某没有在单位报销过宴请费用。这些事实都证明，郑某所在科室建立单位小金库的事单位领导是知道的。通过阅卷，证人证言均证实，在2003年-2008年期间，郑某多次向主管领导汇报过资金来源情况，只是因为资金不是一笔到账，因此汇报时，是根据资金实际到账情况，做的时实汇报。如领导均承认的30万元，就是实际到账约45万元时，郑某及时汇报的数额。因为全案中没有一笔数额为整数30万元的款项入账，只是郑某将30万元存入银行，所以，单位领导才只认可30万元是知道的。单位领导只所以只是部分认可，主要还是怕牵连到自己。因为如果只是科室小金库的违纪问题，就只能处理科室负责人。而如果承认是单位小金库，则单位领导就需承担责任。

二审开庭前，作为辩护人，通过阅卷掌握的线索，向一些单位和个人提出了出庭作证的请求。但这些单位和个人只是愿意出具书面证词，并表示如果检察院来调查，会如实作证。无奈，我向二审法院和检察院提出书面请求，要求传呼证人出庭作证。但二审法院只是把这个请求，转交给了检察院。二审检察院的公诉人一开始表示愿意去取证，但去外地调查的人员差旅费用，需要被告人家属来出。对此，我表示接受。但直到接到二审开庭通知书，二审检察院公诉人表示，此案事实由原基层检察院侦查，还是需要他们来补充侦查才行。至此，我才意识到，估计二审法院已经与检察院沟通好，准备把案件发回中审。二审开庭中，我递交了一些单位证明和证人证词，证实被告人郑某在2003年-2008年期间，因工作需要，每年在一些高档酒店宴请相关单位领导和人员的情况，并证实已经开支的10万元，也就是一审认定贪污的10万元，主要是职务性招待开支，没有侵吞到个人手中，不应该认定为贪污。