公司对外投资基本问题探讨

周昌发

（重庆大学法学院，重庆 400030）

[摘  要] 公司对外投资是公司运营中的一项活动，我国现行《公司法》第15条对其进行了规定，但作为一项法律制度，仅从法律条文去加以理解是有局限的。鉴于此，有必要从法理的角度对其进行探讨，以便能深入、全面地认识这一制度的设计。本文首先解读公司对外投资在法律上的性质，进一步阐释该投资行为的构成要件，界定出目前尚未有共识的公司对外投资概念：即指公司通过相应意思机关做出决议，用股东投资所形成的法人财产向其他企业投资而成为股东的行为。最后对“公司转投资”和“公司对外投资”两个法律术语进行简略的评析，主张采用“公司对外投资”更能体现公司的自治性特征。

[关键词]    公司法   公司对外投资   股权

对外投资是投资的一种形式，《牛津法律大辞典》对投资的解释是：为获得能够保值或增值或产生收益的物品或权益而作出的货币支出。[①] 2006年12月4日中华人民共和国财政部发布的《企业财务通则》第十四条规定：“企业可以接受投资者以货币资金、实物、无形资产、股权、特定债权等形式的出资。其中，特定债权是指企业依法发行的可转换债券、符合有关规定转作股权的债权。” 从该条可将投资界定为：以现金、实物、无形资产、股权、特定债权等作为出资，而成为另一实体所有者或债权人的行为。我国《公司法》第15条规定:“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定的外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。” 法学界人士通常将此条规定称为公司对外投资或公司转投资。这样一来，原本是经济学范畴的行为，在公司法中加以规范后，就属于一个法律上的行为，正如凯尔森认为：“行为之所以成为法律行为正因为它是由法律规范所决定的。行为的法律性质等于行为与法律规范的关系。行为只是因为它是由法律规范决定并且也只在这一范围内才是一个‘法律’行为。”[②] 公司对外投资行为规定在公司法中，受公司法规范的调整，其一旦依程序被作出，就会发生法律上的效力，产生一定的法律效果。本文从法理的角度对公司对外投资的性质、构成要素以及概念等基本问题作初步的研究，为能较深入地理解这一法律制度提供一些理论上的参考。

一、公司对外投资的性质

    公司对外投资作为公司的一种投资行为，基础在于公司对其法人财产拥有支配权。要理解这种行为，必须了解公司独立的法人人格的内涵。作为独立的法人，公司具有独立的财产、独立的意志和独立的责任。独立的财产是指公司有其可以自由支配的独立的法人财产权，是法人作为独立主体存在的前提条件。公司对自身财产的处分权则是其独立人格的重要标志之一，独立的财产是公司独立意志和独立责任的物质基础。公司独立的意志指相对于公司股东即它的原始出资者而言的，公司在其能力范围内，无论是经营行为，还是投资行为，都由公司自己决定。独立的意志是其行为的意思基础，这也是其区别于其股东而作为独立民事主体的灵魂所在，所以法律赋予公司具有独立的人格，是公司具有对外投资能力的根本权利来源。公司是以营利为目的的法人，追求利润的最大化是其最终目的，多样化的经营是实现其目的的手段。公司要盈利，必须善于抓住市场机会，为了达到这个目的，公司不但要有正常的交易行为，还要适时地对外进行投资，以快速地发展壮大自己。法律赋予公司对外投资的能力，是公司法律制度设计的结果，公司通过股东（大）会或董事会做出决议来实现对外投资及其收益。

至于公司对外投资是公司权利能力还是公司行为能力的体现，学界有不同的观点。有的学者将公司对外投资能力视为公司的权利能力，将公司法对公司对外投资能力的限制视为对公司权利能力的限制。[③] 有的学者将公司对外投资能力视为公司行为能力。[④] 在我国民法理论中,有一种几乎是共识性观点,即认为:法人行为能力与权利能力在享有时间上具有一致性；两者在范围上具有一致性；法人行为能力由机关或代表人实现。[⑤] 公司作为法人，其权利能力和行为能力的关系应该是:公司的权利能力是公司行为和责任的前提，也是确定公司行为是否合法、是否承担相应责任的主要依据；公司的行为能力范围受制于公司的权利能力，通过一定的行为，实现其权利能力。基于此，有的学者将公司的能力从构成上分类为:“公司的能力由权利能力和行为能力两部分所组成。”[⑥] 但公司的权利能力与行为能力也有所不同，公司的权利能力是公司作为民事主体所具有的能够参与民事法律关系并且取得民事权利和承担民事义务的资格，由于公司是法律技术的产物，有其特定的设立宗旨并承担着特定的社会职能，各国公司法又对公司的权利能力作出了一定的限制，本文所探讨的我国《公司法》第15条规定：“除法律另有规定的外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”也就是公司对外投资不能承担无限责任，无疑这是对公司权利能力的行使予以限制。这种限制程度在我国公司法发展的历程中也是不一致的，一般会随着公司制度的健全而逐渐被减弱，直至被取消，各国公司立法的实践已经证明了这一点。而公司行为能力是公司通过自己的独立行为取得民事权利、承担民事义务的能力，是法律赋予组织独立进行民事活动的能力或资格。公司的行为能力要通过法人机关来体现，我国民法通则第4条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。” 从这一条中，可以看出法人作为人为创造的组织,虽然是一种具有财产能力的权利主体,但是作为纯粹的拟制物,其本身没有意思能力,必须由制定它的法律所创设的机关来代表。即是说，公司的权利能力和行为能力都是法律所赋予的，所以两者均受制于规定它的法律。故而公司对外投资既是公司权利能力又是公司行为能力的体现，权利能力是基础，是本源，而行为能力是表现形式，权利能力最后通过法人机关这一有血有肉的机体将公司具有的行为能力表征出来。

公司作为一种企业，应有对外投资的权利，这个权利是默示的、法定的，这在公司法私法性的特质一面也能得到诠释，即权利不被禁止，则可行使。在公司对外投资过程中，公司的能力通过交易行为和投资行为得到实现，反之，公司交易行为能力和公司的对外投资能力又体现了公司的基本能力。一个事物能力的大小，往往决定了它在社会中的地位和作用，从公司的发展历史看，公司在社会经济中的地位和作用越来越重要，同样，公司的行为能力也越来越强。

  综上分析，公司对外投资行为是公司独立人格的体现，是公司作为私法的属性所决定的。为了实现尽可能大的利益，公司将法律所赋予的权利能力和行为能力通过法人机关表示于外，从而最终实现公司的自治。

二、公司对外投资的构成要素

  公司是指依照国家法律规定的条件和程序登记成立的、以营利为目的的企业法人，是现代市场经济社会中最主要且最活跃的商事主体，营利是其存在的直接价值和最终目的，这是公司资本本身的要求所决定的。公司资本的营利功能要依靠公司资本的运行制度来实现，公司对外投资是资本运行制度中的一种形式。作为“拟制人”的公司，要向其他企业投资，必须通过其意思机关作出具有意志性的行为，才能够发生法律上的效力。所以，公司对外投资行为须符合以下要素：

1、主体要素。公司对外投资是专属于公司的行为，是公司权利能力的表征。对外投资的主体是指依照公司法设立的有独立的法人财产、有法人财产权的企业法人。公司作为现代市场经济社会最主要的商事主体，首先是商法人，但并不是所有商法人都是公司。在我国，商法人依据其组织形态的不同，可以分为公司型商法人和非公司型商法人。非公司型商法人是指依据特别法律设立的不采取公司形式的企业法人，如非公司型国有企业、集体企业等。我国现行《公司法》所调整的对象仅限于在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，为了遵循法律内部体系的逻辑性，公司对外投资的主体当然只限定于这两种法定公司类型，当然，有限责任公司包括一人有限责任公司和国有独资公司。

2、客体要素。公司对外投资行为的客体，也称为投资对象，关注的是公司将自己的财产投向谁的问题。因为各国商法对商事主体的规定不相同，所以作为法人的公司在对外投资时，法律所限定的对象或客体也有区别。如日本《商法》第55条规定：“公司不能成为其他公司的无限责任股东。”[⑦] 这是由于日本商法上的公司不仅仅是有限责任公司，所以对公司对外投资的限定也就要排除承担无限责任的可能。而在美国《示范公司法修正本》第三章第二节第9条规定：公司可以成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或其他实体的发起人、合伙人、成员、联营人或上述实体的经理。[⑧] 可以看出美国对公司对外投资的态度是不予限制的。我国《公司法》第15条规定公司可以向其他企业投资，但也对此作了一定的限制，即公司不能因投资于其他企业而承担无限责任。在我国，企业法人分为公司企业法人和非公司企业法人两类，非公司企业法人是指具有法人资格的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业和联营企业等。公司法第15条的规定突破了仅向有限公司、股份公司投资的限制，公司向其他企业投资，包括合伙企业等，只要不是承担无限责任都是符合公司法的规定的。

  3、主观要素。公司是法律的拟制人，它的一切行为只有通过法人机关来实现。专就静态的、抽象的公司而言，其不具有实施行为的认知能力，也就是说无法对外作出意思表示。果真如此，公司也就没有存在的价值了。为此，公司法设计了股东（大）会等机关来行使相应的权利，致使公司法人的目的能够得以实现。在公司对外投资中，应按照公司法规定的程序进行，具细之，应该依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会在权限范围内作出决议，即通过有认知能力的、真实的人在主观上作出有益于公司且会产生法律后果的意思表示。

4、客观要素。公司对外投资客观上要有投资行为的存在。在我国《公司法》中，公司对外投资指的是股权式投资，不包括债权式投资（对此后文会加以阐述）。当然，投资的形式多种多样，比如通过购买、接受赠予、继承等渠道获得对于其他企业的股权。其中，债转股也是对外投资的表现形式，即取得其他公司的“可转换公司债券”并行使转换权后进行投资的形式。我国公司对外投资是以对外投资公司承担有限责任为最突出特点的，从而实现法人股东化的目的，而非成为被投资企业的债权人。[⑨]

三、公司对外投资的概念

   “概念是认识事物而形成的思维形式，是认识之网上的纽结。”[⑩]  一个准确的法律概念使法律的内容得以表达，能够提高法律的科学化程度。本文所研究的“公司对外投资”，学者们对其的含义表述不一，施天涛认为，只要是公司为获取能够产生收益的财产、资产或权益，而依法投资于他公司的行为，均属于转投资的范畴。[11]  台湾学者王文宇认为，转投资系指公司将资本投注于其他事业上，成为其他事业股东之所有情形。[12] 在立法上，通读我国《公司法》全文，没有对公司的对外投资概念做出明确的规定，致使学界人士各执己见，这无不对《公司法》的研究留下一些不利影响。所以，有必要廓清公司对外投资的含义。

就公司投资而言，可分为股权式投资和债权式投资，前者指通过出资而取得股东资格的行为，而后者是指通过购买目标企业所发行的债券或直接融资而形成的具有债权债务内容的投资行为。我国《公司法》第15条规定:“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定的外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。” 本条中采用“出资人”一术语，从立法意图来看是对股权投资形成的投资主体的表述，而债权投资通常采用的是“债权人”的表述。为此，我国现行《公司法》所指的对外投资应限于股权投资。虽然债权式对外投资行为在现实经济生活中客观存在，但不应将其纳入到对外投资行为中。原因是:其一，通过购买其他企业发行的债券而进行投资的企业取得的是债权人的地位，而非股东的地位。此种行为，可以由公司法中的公司债制度加以调整。其二，企业之间的融资在我国法律上是禁止性行为。对外投资行为在立法上是允许的，如果将企业融资行为纳入到对外投资行为之中，似乎违背了立法者的立法本意。所以，我们有理由认为，《公司法》中的对外投资只限定于股权式投资。

综合本文前面对公司对外投资性质及构成要素的分析，再结合上一段对公司对外投资所涵盖形式的论述，笔者认为，公司对外投资的概念可以这样定义：公司对外投资,是指公司通过相应意思机关做出决议，用股东投资所形成的法人财产向其他企业投资而成为股东的行为。

这个定义既含盖了一个法律行为所要求的构成要素，又排除了人们对公司对外投资是否包括债权式投资的争论，因为这里用“股东”一词就清楚表明了对外投资公司在被投资企业里面的法律地位。至于 “公司对外投资”与“公司转投资”两种表述，哪一个更能体现出公司自治的特性？笔者认为，“公司转投资”潜含着公司是在接受了股东的投资后，再用该笔资产投入到其它企业，似乎自始至终这笔投资的性质没有发生过改变，这就混淆了原始出资人依出资享有股东权与公司享有独立法人财产权两种截然不同的性质，使人对“公司转投资” 这一表述产生公司只是一个代理人或中间人的嫌疑。然而，公司是具有独立法人财产权的主体，为了顺应市场变化的需要，实现公司营利的目的，用自己的财产投资于其它企业，是公司以独立的意志行使自有权利的表现，“公司对外投资”能充分体现公司法人地位的独立性。