关于误用Isabel Roces照片遭索赔的 

律 师 意 见 

致：哈尔滨市XX大饭店有限公司 

本律师作为贵公司的法律顾问，就贵公司误用Isabel Roces照片，遭索赔一事出具本意见。

一、 使用Isabel Roces照片的合法性

《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”第139条规定：“以营利为目的的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，自然人因肖像权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当予以受理。

贵公司未经Isabel Roces同意，使用其照片做按摩推广广告的行为，依我国法律侵犯了Isabel Roces的肖像权。

二、适用法律和管辖法院

行为地法通常被用于解决侵权行为方面的法律冲突，本案应该适用我国实体法的规定。①

我国法院对侵权行为地和被告住所地在我国的侵权行为诉讼有管辖权，Isabel Roces可以在哈尔滨的法院对我公司提起诉讼。

菲律宾法院一般不应该对此侵权案件有管辖权。②

三、外国人在我国诉讼地位

外国人在我国的民事诉讼地位为：以对等为条件的国民待遇原则。外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中国公民、法人和其它组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其它组织的民事诉讼权利加以限制的，中国法院对该国公民、企业、和组织的民事诉讼权利实行对等原则。

Isabel Roces应该同中国人拥有同样的诉讼权利。③

四、赔偿标准

我国法律中没有对侵犯肖像权的赔偿标准作出具体明确的规定，最高院主张从加害人“消极得利”的角度来确定赔偿数额：法院对假如加害人聘请与受害人条件相当的人做广告（利用其肖像）所应当支出的合理费用（以市场价格为主要依据）做出认定，这个合理费用就是加害人的“消极得利”，因为他通过该侵权行为节省了这一费用。加害人应当对这一消极得利的数额进行赔偿，此外对受害人进行适当的精神损害赔偿。同时适用碍停止侵害、赔礼道歉等人格性质的民事责任。

五、律师建议

因双方文化背景不同、法律规定有冲突，双方不具有协解决的前提；Isabel Roces提出的赔偿数额远高于合同中约定的版权使用费。所以，本律师不建议继续与Isabel Roces进行任何形式的协商和接触，以免在将来可能发生的诉讼中成为对我方不利的证据。

因本律师不懂菲律宾法律，第①、②、③三点结论仅依一般原则得出，仅供参考。

公司法律顾问：李海文

                                               2009年6月15日