1 专利池的产生及其权利滥用和垄断性问题

“专利池”一词英文的表述是“patent pool”，国内有的学者将“patent pool” 译为专利联盟、专利联合授权、专利联营等，国内的文章以及著作中对“patent pool”的译法并不统一，在我国台湾地区也有的学者将其译为专利集管、专利集营等。本文对“patent pool”采用的是“专利池”的译法，因为笔者认为这种译法从法律研究的角度分析更为形象。

世界上第一个专利池诞生于美国，即1856年成立的缝纫机专利池，美国当时所有缝纫机专利的持有人几乎都被这个专利池所囊括，该专利池的产生可以说是专利权人之间为了解决专利冲突的一种迫于无奈的选择。最初，爱丽丝•豪（Elias Howe）于1846年发明了缝纫机并对该发明申请了专利，这种缝纫机相比手工缝制不但速度快得多而且更整齐。过了几年，艾伦•威尔逊（Allen Wilson）和艾萨克•辛格（Isaac Singer）两个人分别对该缝纫机的专利技术进行了改进，但两人都在未获得爱丽丝•豪（Elias Howe）的许可下即对改进后的专利技术进行了使用。1856年，爱丽丝•豪（Elias Howe）向艾萨克•辛格（Isaac Singer）和艾伦•威尔逊（Allen Wilson）两人提出侵犯其专利权的控告。经过长期的诉讼后，专利权人之间仍然存在着很大的争议，迫于无奈，最后三人选择以组成专利池的方式结束这场旷日持久的诉讼。情形相类似的还有美国汽车工业领域的第一个专利池的形成。可见，最初专利池的形成，权利人之间并不是出于自愿和主动，而是出于解决专利纠纷的目的而作出的无奈选择。

1.1 专利池法律概念的界定

专利池是专利的集合，最初是两个或两个以上的专利所有者达成的协议，通过该协议，将一个或多个专利许可给对方或第三方，后来发展成为把作为交叉许可标的的多个专利权放入一揽子许可中所形成的专利集合体。[1]国内目前对专利池的定义各有不同，有的将其定义为“专利联盟是指由多个专利拥有者，为了能够彼此之间相互分享专利权利或者统一对外进行专利许可而形成的一个正式或非正式的战略联盟组织”；[2]有的将其定义为“专利池是两个或者更多的知识产权权利人‘把作为交叉许可客体的多个知识产权，主要是专利权放入一揽子许可中’所形成的知识产权集合体。进入专利池的公司可以继续用池中的全部知识产权从事其研究和商业活动，而不需要就池中的每个知识产权寻求单独的许可。”[3]

不过无论如何表述和定义，专利池的本质是一样的，即各专利权人必须拥有核心专利技术，否则无法进入专利池，入池成员在一定范围内安排、让渡自己的排他性专利权，通常由某一技术领域内掌握核心专利技术的多家厂商通过协商的方式结成联盟。专利池成员之间相互不需要支付许可费就可以使用“池”中的全部专利，既可以从事研究也可以从事商业活动。而池外的企业则可以通过支付使用费的方式使用“池”中的全部专利。这种专利的使用模式既方便了池中成员使用专利，也避免了池外企业对每个专利一一寻求许可的麻烦，并可以在一定限度内降低使用专利总的许可费。例如，1917年第一次世界大战期间，有关飞机制造的主要专利是由赖特（Ｗright）公司和科迪斯（Curtiss）公司两大航空器专利权人掌握着。而他们之间由于存在着矛盾，极大的限制了飞机制造工业，阻碍了新航空器的建造，这时美国又急需这种飞机加入第一次世界大战，在这种情况下，美国海军救助秘书处的一个委员会对两大公司施加压力，建议他们成立航空器的专利池，并最终成功迫使这两家公司同意组成该专利池。可见，政府的干预也是专利池形成的动因之一。这种集中管理专利的模式，是专利交易机制的系统化，极大加快了专利的实施应用以及授权利用，促进了新技术的推广和应用。

1.2 专利池中专利的相互关系及其对竞争的影响

就专利池的种类而言，以是否对外进行专利许可为标准，可以分为开放式专利池和封闭式专利池。封闭式专利池即指成员相互间可以交叉许可使用专利，但不对外进行授权许可，实质上是专利权人之间的专利交叉许可；而开放式专利池不仅池中成员相互之间可以进行授权许可，还统一对外进行专利许可，通常将池内所有专利以打包的方式进行许可。当代社会中，开放式专利池已成为主流的联营方式，如MPEG-2专利池、3C专利池和6C专利池等都是开放式的专利池。

以专利池中不同专利之间的经济关系，专利池可分为竞争性专利池和非竞争性专利池。根据池内专利之间的关系可以将专利分为：竞争性专利（即替代性专利）和非竞争性专利，而非竞争性的专利又可进一步分为：互补性的专利、阻碍性的专利、无关系的专利三种，无关系的专利不具有权利滥用及反垄断分析的意义，在此不作分析。此外，入池专利必须是必要的专利，这早已成为各国反垄断机关对专利池的基本要求。

专利联营具有反竞争的风险还是具有促进竞争的可能性，很大程度上依赖于联营技术的相互关系以及它们和联营外技术的互相关系。[4]因此区分和理解池内众多专利之间的相互关系对评价专利池的竞争效果十分重要。

1.2.1 竞争性专利

竞争性专利一般称为替代性专利，是指在市场中处于相互竞争关系的专利，被潜在的被许可人视为可以相互替代的专利。专利的替代性是指两个或两个以上的专利在某个市场上相互竞争或具有潜在竞争可能性，也就是说一项专利技术的实施不需要另一专利技术的许可，每项专利技术的运用都可以独立的产生同样的效果，相互之间是可以替代的。[5]竞争性专利权人在市场中一般是处于横向关系的竞争者。对于竞争性专利而言，如果被许可人获得其中一个专利时将会消除或至少显著减少对其他专利的需求，当其中一个专利的许可费下降时，会导致另一竞争性专利许可费的下降。因此，由具有竞争性关系的专利组成的专利池，如果形成一个固定的价格，将会危害专利之间的竞争，对被许可人或消费者会造成不利的影响。

1.2.2 阻碍性专利

专利之间的阻碍一般发生在以下情形：当后一个专利在没有使用前一个专利时就不能被实施，此时前一个专利就阻碍了后一个专利，如对一个具有专利权的机器进行改进，就有可能被该机器上原有的专利所阻碍。当专利之间的关系是阻碍性的，阻碍性专利权人一般被认为是非竞争者。这样包含了阻碍性专利的专利池就不会产生上述竞争性专利池所引起的危害竞争的结果。由于这样的专利池消除了专利实施的法律障碍，从而减少了专利侵权的风险及其诉讼的成本，更为重要的是，这样的专利池竞争性一般较弱，不会明显地消除专利之间的竞争，反而会促进专利在实际中的运用，从而促进了市场的自由竞争。美国专利商标局（USPTO）为了促进创新，授予最初专利权人以外的人就同一技术二次开发的权利，只要该二次开发的技术满足专利的授予条件，即授予其专利权。

1.2.3 互补性专利

互补性专利与阻碍性专利相类似，指专利所包含的技术如果没有其他特定专利的授权将无法实施和应用，也就变得毫无价值。通常来说，专利的互补性是指专利权之间在法律上相互独立，但在使用时需要相互配合联合应用，才能实现新技术的真正实施，从而可以促进科技创新并降低开发和使用的成本。但如果互补性专利的权利人之间相互不授权实施，创新的专利将无法在商业上得以应用，从而对经济的发展造成阻碍的作用。例如灯泡的制造，真空球状物的专利权和钨丝的专利权之间相互独立，如果权利人不进行合作，灯泡将无法进行制造和生产。

依据专利之间相互需求程度的不同，互补性专利主要可以分为两种类型：（1）技术互补性专利。指两个或两个以上独立的专利技术，其相互之间是同一种技术方法的不同步骤或先后步骤的关系，其中每一个专利技术都是完成某一商品生产或者技术研究开发所必需的，缺一不可。例如：生物科技领域的某些研究方法，其有多个技术步骤都符合专利要求，因此每个技术步骤都可以单独申请专利，但各个步骤的专利有可能由不同的专利权人所持有，这就形成了专利技术之间的互补关系。由于互补性专利的每一技术在实施过程中都是必不可少的，因此技术互补性专利所组成的专利池，对科技的竞争具有绝对的促进作用。（2）经济互补性专利。指两个或两个以上的专利，每个专利的技术方法之间相互独立，并且每个专利的技术方法具有完整性，都可以单独进行应用实施或研发，但为了生产出一种特定的产品或达到一个特定的商业目的，需要将这些专利集合使用。从专利池对专利价值影响而言，经济互补性专利的结合能够充分实现各自的应用价值，超过了每个专利单独实施的价值。对于互补性专利而言，随着对其中一个专利的需求的增加，对另一个专利的需求也会增加，因此由互补性专利组成的专利池通常也具有促进经济发展的效果。结合了互补性专利的专利池还可以减少交易成本，使总许可费用变得更低，因为权利人和被授权人之间为了打包许可互补性专利，会固定一个共同的许可费，相对于每个专利权人单独固定许可费而导致许可费的叠加或累积而言，打包的许可费相对会较低。

一个仅包含互补性专利的专利池，由于其排斥替代性专利的进入，一般不会限制竞争，但因此可能会影响创新，尤其当这一个专利池支持一个产业标准或确立一个事实的产业标准时更是如此，这个现存的标准和相关的专利池使新的、改进的技术进入市场变得更加困难。

1.2.4 “必要的”专利

尽管从经济关系的角度，结合互补性和阻碍性专利的专利池有利于竞争，但是从合作性标准的设立和合法性标准的角度，一般都无一例外地要求进入池中或标准中的专利在性质上必须是“必要的”。基于“必要的”专利必需是具有无“替代性”和“必不可少”的特征，从专利的经济关系角度来看，在逻辑上可以推知“必要的”专利一般就是指互补性（包括阻碍性）专利。然而，各国对“必要的”专利作出不尽相同的界定，使其具有很大的不确定性。加之随着时间变化，专利池成立时每个专利都是必要的专利，但因为技术发展等原因可能会使某个或某些专利成为非必要的专利，这更增加了其不确定性，这种不确定会给池中专利的关系带来影响。有可能会发生过去是替代性的专利，现在却是互补性的专利，反之亦然。鉴于“必要的”专利对专利池的影响很重要，其这种不确定性的动态变化必然会给专利池的反垄断法规制带来很多问题或困难。因此，根据“必要的”专利具有不确定性的动态变化，对专利池是否会产生非法限制竞争的分析，也应坚持合理分析、逐案分析的原则，应综合考查专利池的市场地位，比较其对竞争产生的利弊影响，结合具体案情进行动态的分析。

1.3 “专利丛林”现象是专利池产生的主要原因

专利池之所以会产生，主要源于现代产业中的“专利丛林”现象，是市场对该现象的回应。“专利丛林”现象，即由众多相互重叠的知识产权构成的一个稠密网络，一个公司为了将自己的新技术商业化，就必须披荆斩棘穿过这张网络。“专利丛林”现象产生的主要原因是现代社会中相关产业专利权授予数量过多、过滥，从而导致专利权过于稠密，使得专利之间的互补关系和阻碍关系增多或加剧。“专利丛林”现象的存在严重影响了专利制度的正常运行及其目标的实现，强势的专利权常常产生窒息而不是激励创新的负面结果，尤其是众多阻碍专利存在时将严重影响创新积累。

“专利丛林”现象产生的负面影响主要有以下几个方面：

（1）助长了阻碍创新的专利竞赛。“专利丛林”现象使得企业的生产活动极易变成侵权活动，为了减少许可费叠加及专利侵权诉讼给自己带来的损失和成本的增加，专利权人都实行了专利组合战略。专利组合中包含了大量的“防御性专利”，这些专利的商业价值并不太大，主要是用来保护自己。一旦有人以侵权为由提出挑战，企业就可以反过来通过自己专利组合中大量的“防御性专利”予以还击，对其也提出专利侵权控告。“防御性专利”多了就会对竞争对手构成威胁，竞争对手就会申请更多的专利。如此循环往复，申请的专利就越来越多，专利竞赛愈演愈烈，被称为专利的“军备竞赛”。[6]专利竞赛导致大量防御性专利和阻碍性专利的产生，使“专利丛林”现象更加严重。在给下游企业、竞争对手增加成本的同时，企业自身也会付出大量的人力和财力。在阻碍了竞赛对手竞争和创新能力的同时，也阻碍了实施专利组合战略企业的竞争和创新。

（2）产生许可费叠加问题，增大生产成本。当一件产品的生产需要包含许多专利，而这些专利又分别由分散的专利权人所持有时，企业要想生产非侵权产品，就得付出数额巨大的叠加的许可费。这不仅会增加企业的生产成本，严重的甚至会无利可图，这种现象阻碍了企业的创新和竞争能力，也逼高了商品价格，最终损害的是消费者的利益。

（3）产生专利权利用不足的问题。从单个专利权人的个体行为来看是合理的，但从专利权人集体地来看则可能会出现资源的利用不足，从而产生浪费资源的情形。由于专利权被过多地授予且分别由许多人拥有，就会产生专利权利用不足的问题。

在美国，由于专利商标局采取鼓励创新的政策，导致美国授予的专利过多、过滥，直接结果是专利丛林现象严重。最严重的计算机技术领域，往往需要包括数十个甚至上千个专利技术才能制造出一个商品，比如与计算机微处理器有关的专利就有9万多个，这些专利分别由1万多个专利权人掌握，这种现象严重妨碍了专利技术的发展。面对“专利丛林”现象产生的种种弊端，为克服彼此给对方造成的牵制、阻碍，专利权人自愿结成专利池，积极寻求合作解决的办法，专利池应运而生。作为解决“专利丛林”现象的积极措施，专利池是市场自我纠正、自我调整的一种表现。毫无疑问,“专利丛林”现象是专利池产生最初的、也是最重要的原因，其最主要的动因是清除障碍专利。1997年MPEG-2专利池、1998年成立的3C（飞利浦DVD）、1999年成立的6C（东芝DVD）等都是现在专利池的代表。

1.4 专利池对促进竞争影响的有利评价

（1）有利于减轻许可费叠加问题。专利入池前各项专利单独定价、分别收费，各项专利的许可费叠加后往往很高，而专利池将多个专利组合后进行打包，相应的对外授权许可费也进行打包收取，打包后的费用往往相对单独授权叠加后的费用低一些，从而减轻了使用人的成本，促进了自由竞争。

（2）高效解决法律冲突、减少诉讼成本。通过专利池，协议的当事人可以在协议允许的范围内合法地使用池内的所有专利技术，尤其是阻碍性专利技术，而不必担心被诉侵权的风险。企业可以自由地使用池内各项专利，有利于其生产及创新，并可以促使企业在生产成本和研发上进行长期投资。由于专利侵权诉讼的成本很高，又耗时耗力，并且专利诉讼具有很大的不确定性和风险性，多数企业更愿意选择通过建立专利池的方式来解决彼此间的侵权纠纷，因为这种解决方式不仅高效，而且成本低，同时不会影响企业的正常运营。

（3）清除阻碍专利，促进技术的发展。专利池最重要的作用在于它能消除专利实施中的授权障碍，有利于专利技术的推广应用。[7]大量阻碍性专利的存在，各专利权人都具有排除他方使用自己专利技术的权利。而专利池将各项专利联合起来，专利权人之间相互授权，即避免了各项专利相互阻碍情形的发生，直接有利于促进竞争市场的技术发展，可见组成专利池是清除阻碍性专利十分有效的方法。

（4）减少专利权许可的交易成本。由于专利池将池内专利打包统一进行许可，被许可人无需一一和每个权利人进行协商，这样可以大大减少交易次数，降低交易成本。

（5）充分发挥专利池内专利的价值。由于专利池清除了阻碍性专利，使得池内的各项专利更方便被利用，从而提高了专利被使用的效率。池内专利只有通过使用才能体现其价值，而专利被充分利用可以使专利拥有者充分享有专利所包含的价值，专利价值的充分发挥又会鼓励和推动投资研究开发，优化专利及专利权生存的环境。

（6）降低专利池内成员的风险。在一些专利联营结构中，成员可能基于联营体权利金百分比获得固定的收入，而不管他们各自的专利是否有经济价值。[8]专利权人只有其拥有的专利转化为经济效益时，其前期的研发投资才能收回成本进而获得收益，否则会面临亏本的风险。池中成员以分配使用费的方式增加了各个权利人收回各自专利技术研发费用的可能性，降低了权利人的风险。因此，在投资风险和潜在回报都很高的领域，诸如生物工程和电子产品领域，专利池的形式更具普遍性。

可见专利池可以有效地避免“专利丛林”现象所产生的种种弊端，从而推进专利技术的许可，使新技术得以迅速地推广和商业化应用，也促进企业之间的竞争和技术创新。对消费者而言，可以及时地以低成本分享技术进步的成果，从而获得的利益。

1.5 专利池产生的权利滥用及垄断性问题

虽然专利池可以有效促进竞争，但有些专利权人组成专利池的目的则是为了达成共谋，进行垄断从而获得垄断利润，或者庇护无效专利以获取不该得的许可费，他们通常利用专利池的形式来掩盖这些非法目的。可见，并不是所有的专利权人组成专利池的动因都是出于良好的动机。

专利池其实并非新生事物，早在1856年美国就出现了世界上第一个专利池——缝纫机专利池（Merges,1999），但是对于专利池的系统研究却始于20世纪末。[9]就专利权滥用的具体含义而言，国内主要的观点认为专利权滥用是指专利权所有人或被授予专利权人超出了法律所允许的范围或正当的界限，损害他人利益或社会公共利益的情形。[10]持有类似观点的学者认为，知识产权滥用在总体上指的是权利人行使知识产权的行为违背公共利益，或者违反法律或公共政策，或者违背诚实信用的原则等，因而超越了权利的行使范围。[11]细究起来，此二者对滥用的界定同属于权利滥用的“超越界限说”，即权利滥用指权利人超过权利行使正当界限而行使权利的行为。[12]笔者支持以上观点，笔者认为专利权滥用是指专利权人以超越限制的方式行使其权利，不适当地扩张其所享有的权利，损害了他人与社会的利益，违背了专利权设置的目的，阻碍了技术进步与创新，妨碍发明及发明的公开与应用，破坏良好的竞争秩序。虽然专利池具有明显促进竞争的效应，但专利池的权利一旦被滥用就会产生阻碍竞争、不利经济发展的效果，主要表现在以下几个方面：

1.5.1 专利池经常成为无效专利的“庇护所”

许多专利池含有一些无效专利，且往往很难避免。原因主要有两个：一是有的无效专利是权利人故意放入专利池，进行浑水摸鱼；二是有的无效专利是由于时间的推移和技术的发展进步由原本有效的专利转变为无效专利。面对无效专利，池内的成员通常不会主动证明池内的专利是否有效，而池外的专利被许可人往往会因为昂贵的专利诉讼费用或者由于与专利池的长期合作而不愿意去证明池中专利是否有效。这样，专利池便保护了无效专利，成为无效专利的“庇护所”。无效专利权人将从被许可人处获得不该得的使用费，从而抑制了企业无偿使用无效专利研发新产品和新技术的可能性。

1.5.2 限制池中专利权人之间的竞争、阻碍了技术创新

具有相互替代性的专利，如果没有进入专利池，专利消费者就可以在他们之间进行选择，利用他们之间的竞争最终可以获得最优条件的专利。但是这些替代性专利一旦进入同一个专利池后，这种竞争性即刻就消除了。被许可人丧失了不同专利之间选择的权利，只能进行要与不要的选择。另外，池中成员由于担心继续创新所得的成果会被池中其他成员“搭便车”，即被池中其他成员免费共享，从保护自身利益的角度，也会拒绝继续创新，这样成员之间就缺乏了投资继续创新的动力。因此，替代性专利所组成的专利池不仅会抑制池中权利人之间的竞争，也会阻碍技术创新，从而影响市场竞争。

1.5.3 向技术受让人索要不合理的许可费

如果竞争性专利权人通过联合若干个竞争性专利组成专利池，产生了原本不存在的市场力量，以达到垄断的效果，这样专利权人就可获得许可使用费的垄断利润。权利人也可以通过专利池与其他竞争性专利共谋，固定许可使用费价格，以达到垄断利润的目的。如果池中专利具有可选择性，权利人还可以将所有专利以捆绑的形式整体进行授权，被许可人就必须对其不需要的专利支付费用，即搭售被许可人不需要的专利。以上三种形式都可以造成专利许可费的垄断，排斥了市场竞争，技术受让人如果要使用被垄断的专利就不得不支付不合理的费用。

1.5.4 限制下游产品市场的竞争

专利池持有人通常会通过固定价格、地域限制等方式对专利使用人的下游产品市场的竞争进行限制。例如，专利权人与被许可人签订专利池许可协议时，往往会利用其专利权人的强势地位，限定被许可人下游市场的产品价格，剥夺被许可人按照市场规律进行定价的权利。或者在签订协议时，专利池权利人对被许可人下游产品的销售地域进行限制，已达到控制被许可人的市场和规模，从而限制下游市场专利产品的竞争。权利人通过控制下游产品的价格和销售地域，目的是达到排除竞争的效果，从而获得市场的最大利润。

1.5.5 专利的回授条款对市场竞争的限制

专利回授条款是指在专利池许可协议中，权利人利用其强势地位，要求被许可人必须把将来与专利池有关的继续创新的技术成果回授给专利池，已达到池中权利人免费使用新成果并排除竞争的效果。不合理的回授条款会助长专利池成员的“搭便车”行为，从而减低专利池被许可人的技术创新热情。[13]强制性回授条款的设立，严重侵害了被许可人的权利，既剥夺了被许可人将新技术许可给他人的权利，也剥夺了被许可人向池中权利人收取许可费的权利。这必将严重挫伤被许可人继续创新的动力，阻碍了新技术的研发，同时削弱以致消除了市场的竞争功能。

1.5.6 拒绝许可的限制竞争行为

拒绝许可的行为是指，权利人为了长期控制专利池的垄断地位，拒绝将专利池授权给权利人以外的任何人进行使用，剥夺他人在同类产品中竞争的权利，这既阻碍了新技术的推广和应用，又阻碍了在新技术基础上的继续创新。如果专利池持有人拒绝许可他人使用，显然损害了市场竞争的机制，同时损害了社会公众的利益，阻碍了科技的发展。

专利池的诞生推动了科技的商业化和市场化，促进了科技的进步和发展，但上述专利池权利滥用和垄断性行为的危害性也不可小觑。权利如果过度膨胀其结果将是少数人的权利得到了保护而多数人的利益却受到了侵害。如果专利池权利人的权利过度膨胀其结果将危害科技发展、限制市场竞争以及损害消费者的权益。

2 我国专利权滥用规制的现状及专利池对我国产业发展的影响

2.1 我国现有规制专利权滥用的法律框架

在我国知识产权制度的建设中，虽然制定的法律主要强调的是对知识产权的保护，但还是有一些制约知识产权滥用的法律规定，主要涵盖在《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）等知识产权法律、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）及其相关配套的立法和司法解释、《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）等，但遗憾的是这些法律在实际制约知识产权滥用的过程中基本没有发挥什么作用。

2.1.1 专利法等知识产权法律规定的强制许可制度

1984年3月，我国制定的《专利法》第六章规定了“专利实施的强制许可”制度，其包含了实施强制许可的两种情形：第一情形，在第51－52条中规定了不实施专利的强制许可，并规定专利权人负有“在中国制造专利产品、使用专利方法”的实施义务；第二情形，在第53条中规定了相互依存专利之间的强制许可制度，即某一专利的实施如果必须以另一个专利的实施为前提条件，而另一个专利的所有人拒绝许可，可适用强制许可的制度。

1992年，我国第一次对专利法进行修订时，对之前有关强制许可的规定进行了较多的修改，目的是为了与TRIPs协议中关于强制许可的规定相一致。主要变化有三个方面：第一，删除了第51－52条权利人有实施专利义务的规定和权利人如果不实施专利可采取强制许可制度的规定；第二，新增加了一种适用强制许可制度的理由，即“未能以合理条件与专利权人达成许可协议”，也可以适用强制许可制度（1992年修订的第51条）；第三，新增另一种强制许可制度适用的理由，即在国家发生紧急状态或者出现非常情况时，或者为了公共利益的需要均可采取强制许可的制度。另外，在《专利法实施细则》第68条增加规定：“半导体专利技术强制许可的理由仅限于公共的非商业性使用，或者经司法程序或者行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用。”

2000年，第二次对专利法进行修改时，有关强制许可制度的部分变化不大，主要是进一步提高了适用强制许可条件的要求。同时把1992年《专利法实施细则》中规定的强制许可通知的时间和形式、适用范围以及何时终止的规定纳入到《专利法》第52条，并增加对强制许可使用费进行司法审查的规定。

2008年，第三次对专利法进行修改时，关于强制许可的规定主要变化有：恢复了“不实施或者不充分实施专利”适用强制许可的规定；新增了“行使专利权的垄断行为”是实施强制许可的理由之一；新增“为了公共健康目的可以对取得专利权的药品”实施强制许可的规定；限定强制许可的实施“应当主要为了供应国内市场”等。相比较《专利法》前三次的规定，第三次修改后涉及强制许可的内容更为广泛，并与《反垄断法》进行了衔接。该次专利法的修订是按照TRIPs协议的主要内容进行的，进一步与TRIPs协议相衔接。《专利法实施细则》也进行了相应是修改和解释，包括对“不实施或者不充分实施专利”的行为进行了解释。

其他知识产权法规关于强制许可的规定有：国家知识产权局2005年公布的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》对传染病在我国出现、流行时强制许可的规定；《植物新品种保护条例》及其《实施细则》（包括国家农业部颁布的和国家林业局颁布的）均规定不实施或不充分实施专利技术是颁发强制许可的理由。

2.1.2 《合同法》及其相关法规对限制性条款规定的合同无效制度

我国在颁布《反垄断法》前，对技术许可合同中的限制性条款只能依据合同条款的无效制度来处理，不存在对其进行反垄断法意义上的审查。

1985年5月24日国务院发布的《技术引进合同管理条例》以及1988年1月20日原对外经济贸易部发布的《技术引进合同管理条例施行细则》规定了一些“未经审批机关特殊批准，合同不得含有”的限制性条款，如果技术引进合同中包含了所列举的限制性条款而又没有经过审批机关的特殊批准，在法律上该条款将作无效处理。这两个法律文件是我国此后十几年间对技术引进合同中的条款进行规范的最重要的规定。直到我国加入WTO后，2001年10月31日国务院通过了新的《技术进出口管理条例》。它对技术进口合同中的限制性条款问题除了在审查程序中作出了新的规定外，在限制性条款的范围及内涵上也有一些新的变化。[14]我国原来技术进口合同一律要经审批后才能生效，后来随着技术进出口自由化政策的实行，对于限制出口的技术或限制进口的技术，实行许可证管理制度，合同条款由原来“合法性”审查转变为“真实性”审查。这意味着我国将技术进口合同中的限制性条款纳入到《合同法》的合同无效制度中，这样既提高了行政机关的效率，又在很大程度上尊重当事人的意思自治，但是相应的对当事人在合同谈判过程中驾驭法律的能力和谈判水平提出了更高的要求。

2.1.3 《反垄断法》对滥用知识产权的规制

反垄断是禁止限制竞争的，不同于禁止不正当竞争。这种对垄断进行规制的法律就是反垄断法，在市场经济条件下，反垄断法的产生就是为了恢复或维护可能会被自由竞争毁灭的自由竞争，以发挥市场机制（自由竞争机制）在资源配置中的基础作用。[15]

2007年8月30日我国制定了《反垄断法》，2008年8月1日起施行。该法列举了一些垄断行为，主要包括：经营者滥用市场支配地位的垄断行为、经营者达成垄断协议的垄断行为、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的垄断行为等三个方面，即排除、限制竞争行为。该法第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这就意味着司法或执法机关在判断是否是知识产权垄断行为时，必须要查清两个事实：第一，行为是否具有排除、限制竞争的性质；第二，行为是否构成滥用知识产权。根据《反垄断法》的规定，排除、限制竞争的行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等三个方面，即垄断行为。那什么又是“滥用知识产权”的行为呢？我国目前无论是《反垄断法》还是其他法律，包括《专利法》等知识产权法律，都不存在对滥用知识产权的行为进行明确界定的规定，那么《反垄断法》第55条的规定怎么可能适用呢？

对此问题不仅让国人迷惑，国际上也不解。在我国《反垄断法》拟定的过程中，美国知识产权部和国际法部、律师公会反托拉斯法部在《对中国所拟议的反垄断法的共同建议》中，就已经针对反垄断法所指的知识产权滥用行为提出了这样的质疑：“拟议法律的条款在反垄断法和知识产权法的交界处还有许多问题，尤其是未能定义什么行为构成知识产权滥用而且违反了反垄断法。”我国《反垄断法》公布后，2007年10月11日，欧共体通过TRIPs理事会发给中国政府的磋商函中，也提出了类似的疑问：“这项新的立法在第55条涉及了‘滥用知识产权’的概念，中国是否能够明确这个概念在实践中是什么含义？”

面对国内外的质疑，明确解释《反垄断法》第55条规定的“滥用知识产权行为”的概念，已成为该法在规制滥用知识产权行为过程中亟待解决的一个重要问题。

2.1.4 专利权人滥用诉权的防范规制

2001年9月29日，北京市人民法院下发的《北京市人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》，其中第五点“专利侵权抗辩”的理由中，规定了“滥用专利权”可以作为专利侵权的抗辩理由之一。同时该意见第90条规定，运用滥用专利权作为抗辩理由的前提是：被告以原告恶意取得专利权，并滥用专利权进行侵权诉讼的，应当提供相关的证据。可见，该规定并不能制止滥用专利侵权诉讼。首先，其没有《专利法》等法律依据，“滥用专利权抗辩”理由的法律效力值得怀疑；其次，“恶意取得专利权”和“滥用专利权”的规定空洞而宽泛，没有明确的衡量标准，被告要证明这两点是个很大麻烦，司法机关也没有明确的判断标准；再者，“滥用诉权”仅仅是一个专利侵权的抗辩理由，被告并不能以此为由提起反诉或者启动独立的损害赔偿诉讼，也就是说即使原告的行为构成滥用专利诉权，最多承担败诉的风险，并不需要对被告因此造成的损失进行赔偿。

2008年12月27日公布的《专利法》也没有规定何为“滥用专利权”及其类型，也没有规定滥用诉权的后果，仅在第66条的5款“申请人申请采取责令停止有关行为措施”中规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。由此可见，我国目前防范专利权人滥用诉权的规制只是一些初步的规定，尚处于立法的摸索阶段，离完善还有较大的距离。

从我国现有规制专利权滥用的法律规范可以知道，我国目前关于专利池权利滥用和垄断行为的规定几乎属于空白状态，严重滞后于我国产业经济的需求，与国际接轨也有较大的差距。

2.2 我国专利权滥用规制面临的现实问题

2.2.1 强制许可没有有效实施

我国《专利法》和《专利法实施细则》中均规定了对发明和实用新型可以实施强制许可制度，但我国自1985年实施专利法以来，至今还没有使用过这一制度。不过强制许可制度的主要作用在于威慑而不是真正实施，可以利用强制许可的威慑作用，防止权利人漫天要价，促成以合理价格达成协议。例如巴西为了解决防治艾滋病药物价格过高的问题，以对罗氏制药生产的抗HIV药物Nelfinavir实施强制许可为谈判筹码，成功地迫使罗氏制药将该产品在巴西的销售价格降低了40%。[16]但到目前为止，我国的强制许可制度也没有发挥过其威慑的作用。虽然一个专利药品的生产不是简单依赖于公开的专利文献就能顺利完成的，但如果专利权人不能提供合理有力的合作，我们就有必要做好实施强制许可的准备，只有如此才能真正发挥强制许可的威慑作用。在这方面，我国的制药企业可以向印度学习和借鉴。印度通常的做法是对已公布的药品专利文献做好仿制专利药的准备，如果专利权人不实施专利或不充分实施专利，导致专利产品价格高昂，国内制药企业随时可以依据强制许可的规定进行仿制生产。

2.2.2 对限制竞争等滥用专利权的行为束手无策

我国DVD产业全军覆没的原因在于，面对国际上专利池权利滥用的行为我国法律束手无策。由于我国规制专利池权利滥用和垄断行为法律的缺位，对于专利池这种横向限制竞争的形式，在我国当时的法律中根本找不出对其能进行权利滥用审查的明确依据。当时仅能依据的是《技术进出口管理条例》中几条非常原则性和粗糙的规定，而该条例关于限制性条款的规定根本无法适用于复杂而具体的专利池权利滥用的案件。这不仅使我国在国际技术转让中丧失了对权利滥用行为进行规范的机会，也使我国技术进口企业在技术进口的商业谈判中处于无法可依的不利境地。DVD 6C事件中，我国制造企业根本无法依据我国的法律向6C联盟据理力争，只能依据美国的法律向美国司法部请求救济。而技术输出方却可以依据本国强大的专利法为后盾，游刃有余的摆弄中国企业，使得双方本来就不对等的谈判地位更加不平衡了。另外，由于当时我们无法根据我国的法律来判断出口方的行为是否构成违法，因此就连TRIPs协议第40条第3款规定的双方成员对是否构成滥用知识产权的纠纷可以进行磋商的程序都无法启动。在这场影响巨大的纠纷中，几乎看不到我国政府部门对此采取了何种积极的措施，但这并非是其不愿为，而是由于国内法律的缺位不能为。

2.2.3 我国专利权滥用规制缺位的原因

一国兼有专利权保护与禁止专利权滥用制度，表明该国的专利权法制健全，而不是意味着保护水平降低。[17]绝对属于个人利益的权利是根本不存在的，即使是在近代自由放任的市场经济时代，亦不存在纯粹的私权和契约自由；因为他人利益和国家利益的约束永远是个人权利绝对化的一道屏障，任何没有界限的权利都是不存在的。[18]西方发达国家在建立和完善知识产权保护制度的同时，一直十分注重对知识产权滥用行为的规制，从来没有放松过对知识产权可能存在的权利滥用行为的制约，其惩罚措施轻则实施强制许可，重则可达放弃对该权利进行保护的严厉程度。

与专利输出的发达国家相比，我国专利制度建立的时间非常短暂，在规制滥用专利权方面的制度存在严重缺位，究其原因是多方面的：

第一，认识上的缺位。自1949年以来，在长达30年的时间里私有财产权被作为反社主义的制度予以批判，我国经济关系主要是通过计划经济和政策来调整的，几乎不存在发达国家法律意义上的专利权，可以说现代知识产权制度在当时的中国几乎是一片空白。多年以来，专利权对中国人来说是一种陌生的权利，既不知道专利权需要保护，更不知道专利权可能会被滥用，这种认识上的缺位需要实践、研究和经验的积淀才能慢慢地被弥补。

第二、立法仓促。改革开放后，我国为了建立市场经济秩序的需要，更主要是为了引进技术、吸引外资的需要，我国迫切需要制定一系列知识产权保护方面的法律。在这种迫切压力的现实状况下，我国法律界在缺乏足够充裕的时间和精力进行深入分析和研究该制度的发展史和可能存在的问题，并缺乏各种实践经验的情况下，就在短短20年时间内仓促制定了一系列知识产权保护的法律。这种

仓促立法的现象无论在西方发达国家还是印度、巴西等知识产权制度历史非常悠久的发展中国家都是不存在的。例如印度、巴西等发展中国家，由于其知识产权制度建立的时间也很长，其在长期参与国际经济事务和国际贸易谈判过程中已积累了大量的经验和教训，对于知识产权滥用的问题已有很深入的认识，因而其在知识产权法律制度中也有制约权利滥用较为完备的规制和措施。而相对于它们，我国知识产权制度是在技术输出国强烈要求保护知识产权的压力下仓促制定的，忽视对知识产权滥用可能造成严重后果的认识，导致这方面立法等制度上的缺位。

第三，很大程度上属于被动立法。在对外开放的过程中，发达国家和TRIPs协议的压力是推动我国知识产权立法的一个重要因素。而发达国家从其自身利益出发，对我国立法要求强调的是如何完善知识产权的保护，它们仅会对我国保护知识产权不力施加压力，而不会对我国制约知识产权滥用不力提出要求。另外，由于我国没有直接参与过TRIPs协议的谈判，对于TRIPs协议谈判过程中曾存在激烈争议的知识产权滥用问题知之甚少，立法过程中仅关注如何适应TRIPs协议中关于保护知识产权方面的要求，而忽略了对知识产权滥用问题的关注，没有重视利用TRIPs协议来规制知识产权滥用。我国知识产权界就是在这种穷于应付这些外来压力的状态下被动的对知识产权保护进行立法的，在强调保护知识产权的同时没有跟进规制权利滥用的制度。

第四，反垄断制度刚起步。建立健康的市场经济秩序，就需要保护自由竞争，禁止限制竞争的行为，即禁止垄断行为。要有效制止垄断行为，确保竞争机制的正常运行，就必须以法律的形式，通过国家强制力来消除和制约种种反竞争的行为。[19]而我国的反垄断制度相比知识产权制度而言更为幼稚，尚处于刚刚起步的阶段，还未建立系统的反垄断机构、措施等，这必然导致我国规制专利池权利滥用的制度处于尴尬的境地。

与专利池保护的国际化水平相比，我国对专利池权利滥用的规制尚处于非常初级和幼稚的阶段。目前与制约专利权滥用相关的规定主要是技术合同中关于垄断技术条款无效的规定、专利法中关于强制许可的规定以及反垄断法中对滥用知识产权模糊的规定等，除此以外几乎是空白，而上述规定在实践中几乎无法制约滥用专利池的行为，事实上这些规定至今也没有被运用的先例。

2.3 专利池对我国当今产业发展的影响

虽然专利池在国人眼中还比较陌生，但在美国已经有150多年的发展史，在欧洲和日本等国也已经有100多年的发展史，可以说我国对专利池的研究还处于初级阶段。但是，当前专利池对我国产业经济的影响却是巨大的，理应引起企业界、法律界及政府相关各部门的足够重视。技术性贸易壁垒与关税壁垒及其他非关税壁垒相比，具有广泛性、隐蔽性、合理性、复杂性、和灵活性。[20]

2.3.1 死于专利池的DVD产业引发对专利池问题的思考

前几年闹得沸沸扬扬的6C（东芝、三菱、日立、松下、JVC、时代华纳6家跨国公司组成）、3C（飞利浦、索尼、先锋3家跨国公司组成）联盟与中国DVD生产厂商之间关于DVD专利池的纠纷，使国人见识到了专利池的巨大威力。2002年DVD6C和3C专利池在我国掀起了DVD专利池收费风波，当国际市场上DVD销售价格已跌至30-40美元时，我国的DVD企业却要对每台DVD向3C、6C等专利池支付高达15-20美元的专利许可费，造成了我国许多生产DVD企业的倒闭。DVD专利池许可关系到一个庞大的产业，促使国内开始关注在国人眼中还比较陌生的专利池问题。2002年3月18日―20日，在国内外众多数字音视频技术专家云集的“宽带网络与安全流媒体技术”香山科学会议，应对DVD专利纠纷的相关部门负责人，问计于众专家：“政府部门的同志们、众位学者有的在参与国际标准的制定，有的发了不少学术论文，那么这些成果与相关产业发展到底是什么关系？”必须正视这个命题了，闭门造车被动挨打的局面不改变，对中国如此巨大的音视频产业将是灭顶之灾。面对高额的专利使用费，中国的DVD制造不得不放弃自己的品牌，包括在中国数一数二的DVD厂商，全力给国外品牌做代工。根据中国海关数据统计，2005年1-9月份，广东省以贴牌形式为国外品牌做加工贸易的产品占出口总量的95%，另据上海海关统计，2004年1-5月上海口岸以加工贸易出口的DVD占出口总量的97%，中国国产品牌实际上已经全军覆没，中国的DVD产业已经垮掉了。2008年6月5日，备受关注的无锡多媒体公司(香港)和东强(无锡)数码科技有限公司在美国诉DVD3C专利池滥用知识产权一案，美国两级法院均裁定驳回起诉，这件曾被称为我国企业反击国外专利池的第一案最终以失败收场。

2006年1月，张平等五位知识产权教授诉飞利浦DVD3C专利池中专利无效案更是引起了社会各界对专利池知识产权滥用问题的广泛关注。张平等五位专家表示，诉讼不仅要否定此项专利，更主要的目的在于：推动知识产权反垄断方面的法制建设；启发中国企业知识产权保护与应用能力；推动知识产权理论研究与社会实践结合。经过一年多的较量，飞利浦公司被迫将无效专利中国发明专利从DVD“专利池”许可协议之专利清单中撤出,并就此专利不再向中国主张权利，可以说这只是我国知识产权反垄断的开端。

中国DVD企业在专利池方面遭遇的困境，一是由于发达国家在国家贸易中充分利用知识产权壁垒，束缚了中国产业的发展，二是由于中国企业对专利池制度认识和利用不足，三是因为中国反专利池权利滥用和反垄断规制的欠缺。

2.3.2 面对跨国公司的专利及专利池战略，我国企业面临的问题

显然，发达国家的知识产权战略是要利用其技术优势在国际市场竞争中获得最大利益，同时牢牢控制专利技术的权属，进而掌握技术市场的话语权。我国企业目前所面临的主要问有：

第一，发达国家专利权人掌握着国际主流的专利池，我国企业则是其主要的许可对象，也可以说是主要被盘剥的对象。当前代表性的国际性产业技术标准的专利池，几乎都是由美国、日本和欧盟等国家和地区的跨国公司组成并掌控，国外专利企业通常的做法是筑好专利池，养肥专利大户，看时机成熟后再出击。中国企业主要处于世界产业链的低端，主要处于制造环节，是国际专利池的主要被授权对象。国内生产企业在开拓市场时期，往往对专利问题没有给予足够重视，等到占领了国内外市场可观的份额后，国外专利权利人见获得巨额利益的时机已到，即把早已准备好的一套组合拳一齐打向中国制造企业。抑或以侵权诉讼相威胁，要求中国企业支付巨额的专利使用费；抑或以专利侵权为名抢走中国企业的下游客户；抑或提起专利侵权诉讼，使中国企业匆忙疲于面对诉讼，并支付巨额诉讼费。到目前为止，中国已有不少产品深陷专利池。

第二，我国目前所面临的最突出的专利池垄断危害是专利池过高的收费。过高的专利收费已成为我国企业与国外专利池产生矛盾的首要原因。国内企业的国际竞争力主要源于廉价劳动力和规模化成产所形成的低成本优势，如果专利池收取过高的专利费，将会侵夺我国企业微博的利润，损害自主创新能力的培育，严重削弱我国相关产业的国家竞争力，甚至危及其生存能力。由于现代专利池通常与技术标准相关联，我国企业一般只是技术标准下专利池许可政策的被动接受者，如果法律不作任何干预的情况下，我国企业根本没有和专利池权利人讨价还价的能力。此时，专利权人利用其控制技术标准的优势地位，制定垄断高价，将会侵占制造厂商的合理利润，最终损害的是消费者的利益。根据美国最新的专利池反垄断政策，对专利费率将不再进行限制，这一新变化势必会对欧盟、日本等专利大国和地区产生连锁效应，使得国内企业面对国际专利池过高收费的盘剥时处境将更加艰难。

第三，我国企业将被迫接受强制性一揽子许可。2007年4月美国司法部和联邦贸易委员会联合发布《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》（以下简称《2007报告》）的报告前，为了防止专利池将无效专利或非必要专利一起强行打包搭售给被许可人，美国等国的反垄断机关要求专利池应当在提供打包授权的同时，应当允许专利池成员就其各自专利单独向被许可人进行授权，即所谓“独立授权”。虽然在实际授权中，一些专利池故意为独立授权设置种种障碍，排除被许可人选择独立授权的可能性，但起码可以肯定排除独立授权的强制性一揽子许可构成各国反垄断规制的垄断行为。但美国《2007报告》认为，专利池仅提供一揽子许可而拒绝个别专利单独许可的行为并不违法，虽然报告要求专利池成员保留对外单独许可的能力，但不主张对专利费率进行任何限制，那么一旦专利池成员在单独许可时向被许可人收取与一揽子许可相当或更高的专利费，事实上就排除了单独许可的可能性，助长了专利搭售行为。在反垄断法意义上，实施搭售行为的卖方一般处于强势地位，具有某种市场力量，否则无法违背买方的意愿要求其购买搭卖品。[21]而我国的专利池反垄断规制对此类情形还没有作出明确的规定，我国企业将无法避免被迫接受强制性一揽子许可的厄运。

第四，我国企业在国内很难发起专利池反垄断的诉讼，而在国外发起难度将加大。虽然我国也有反垄断的相关法规，但相关规定内容模糊不明确，实际处理过程中操作难道很大，由于专利池反垄断规制严重缺失和不足，导致我国企业在国内很难启动反垄断的司法程序。而由于美国《2007报告》的公布，将会影响日本和欧盟等国家和地区的相关政策，我国企业在国外发起专利池反垄断的诉讼难度将更大。

第五，面临“专利流氓”的阴谋。所谓“专利流氓”是指国外很多的专利许可公司，目前他们对中国的企业产生很大的威胁。在美国既存在一些信誉良好的专利许可公司，如高通、飞利浦、汤姆逊公司等，也存在一些很小的专利许可公司，这些公司会通过一些不正当的手段向中国企业进行讹诈，其通常的做法是先搜集大量的过时专利，然后给一个正常使用该专利的中国企业贴上“小偷”的标签，迫使这家企业通过打官司或谈判来解决问题，目的是索要钱财。最初，由于一些中国公司缺乏相关的经验，其为避免招惹麻烦，往往采取给钱的方式解决问题，这样做的结果反而刺激了这些专利公司讹诈的欲望。另外，有些专利池鱼目混珠、真真假假，拥有专利权的跨国企业故意把不必要的或无效的专利纳入专利池中，进行专利权滥用的行为屡见不鲜。例如：2008年，美国某著名品牌企业作为专利权人声称其有1000多组8000多项专利被中国企业侵权，并前来向中彩联公司收费。但中彩联公司经过专利的尽职调查，发现该公司声称被侵权的大部分技术均是无效的垃圾专利，如技术过时、过期专利、专利权属不清、技术含量低根本用不到等，而他们所谓的核心专利也没有被权威机构认可。

2.3.3 中国企业面临专利池问题处于被动地位的原因

第一，长期以来我国企业以从事粗放型的生产加工业为主，在技术研发方面投入较少，自主研发的核心技术所占的比例和总量都较低，技术通常主要依靠引进，技术引进的形式主要是支付许可费以获得专利池权利人的技术授权。随着生产和市场的惯性，很多企业已深陷专利池而无法自拔。

第二，由于我国规制专利池权利滥用方面法律的缺位，对国外有关专利池方面的法律规定很多企业又知之甚少，当面对国外企业提起专利侵权诉讼时，无论从法律层面还是从费用层面很多单个企业根本没有能力应对，在预知无法抵御外国企业专利进攻的思想推动下，绝大多数企业选择绕开诉讼的解决方式。

第三，在技术储备方面国内很多企业都存在严重匮乏的状态，与国外企业无法进行对等的技术交叉许可，在技术市场处于卖方市场的背景下，我国企业始终处于被迫消费的劣势。

第四，我国在知识产权反垄断法律体系方面的缺失，尤其是专利池反垄断规制上的不足，为国外专利池在我国滥用知识产权提供了机会。[22]导致我国企业很难在国内发起反垄断的司法程序，不得不远涉重洋到国外进行诉讼。

我国正站在新的历史起点上，大力开发和利用知识资源，对于转变经济发展方式，缓解资源环境约束，提升国家核心竞争力，满足人民群众日益增长的物质文化生活需要，具有重大战略意义。[23]要想摆脱目前的困境，除了要加强专利池的理论研究，更重要的是要从立法角度将规则专利池权利滥用及反垄断问题纳入法律调整的范围，专利池本身并不违法，主要是对其限制竞争的行为进行规制。

2.3.4 专利池对我国企业自主创新的影响

2.3.4.1 专利池形成前对我国自主创新的影响

首先，进入国内和国际标准专利池的预期利润对国内企业技术自主创新具有激励作用。国内企业一旦进入国内自主标准的专利池，将可以通过标准的实施控制国内庞大的市场，如果国内标准进一步跻身国际标准，将由国内市场拓展至国际市场，这种预期的超额利润对国内企业自主创新有很强的激励作用。但是，目前国际主流标准主要由发达国家企业所主导，国内企业要想进入其专利池十分困难，当前我国主要进行的还是针对国际主流标准的“标准替代”研发，争取在国内市场实施自主标准。因此现阶段国内企业的目标是力争筹组非国际标准替代性的国内自主标准的专利池，当国内企业提出的技术标准越来越多，专利池进入国际主流标准将变成现实。

第二，专利池正式标准确定前往往会有几种标准同时参与竞争，从而可能导致重复研发。不同的标准下都聚集了一批研发机构，各研发机构之间会展开激烈的竞争，如果几种标准之间的技术不具有互补性，竞争的结果将会是一家胜出，几败俱伤，失败者只能退出市场并损失全部研发投入。这种重复研发也许是标准竞争中难以避免的成本，但对于技术力量和资金成本相对薄弱的我国企业而言，因重复研发而导致投资无法得到回报的话，将严重挫伤我国企业自主创新的积极性。因此目前对国内企业而言，可能更为现实的选择也许是集中研发资源共同对抗国外标准。

第三，由于目前我国还没有建立起一个统一、协调、高效的国家标准战略体系，导致专利池形成前其标准不具有确定性，能否被市场所接受也不具有确定性，企业为了控制风险在研发投入时就可能有所迟疑和保留，进而导致研发工作的迟滞。具有市场价值的专利池首先其标准必须成为法定标准，即由政府及其授权的标准化组织或国际标准化组织确认的国内或国际标准；其次专利池的标准能被市场所接受，否则研发工作毫无意义。然而，国内企业要想将自己提出的标准转化为国家标准或国际标准，一般需要等待漫长而不确定的过程。首先企业标准要在国内标准激烈的竞争中脱颖而出，成为该领域的行业标准，再由国家有关部委推荐并向国家标准委员会报批，经批准后才能成为国家标准。如果要想成为国际标准，还必须通过国际标准化组织对其进行的严格审查。因此，在法定标准尘埃落定之前，企业对标准的研发投入就像是一场赌博。而最终要获得成功，除了标准要成为国内或国际标准之外，还要看它能否被市场所接受，如果市场前景不佳，企业对标准的研发投入将以失败告终。由于上述原因，导致企业研发过程中往往裹足不前，削弱企业研发的动力。

2.3.4.2 专利池形成后对我国企业自主创新的影响

首先，国际技术贸易加速了国外高新技术向中国的扩散和溢出，提升了国内企业技术创新的能力。国际技术贸易是技术知识在国际间转移和扩散最直接的方式，大量事实已表明，技术先进国家向技术落后国家的技术扩散和溢出对后者的技术创新能力的提升具有显著的促进作用。由于我国技术相对落后，在世界贸易中处于世界工厂的地位，大量的生产技术来自国外的专利许可，这不仅对我国技术存量的增加具有积极有效的影响，并且刺激了二次创新或适应性创新能力，同时对技术能力的提高和创新诱导反应机制的改善也具有重要作用。专利池的出现使得技术许可的效率大大提高，加速了国外高新技术向中国的扩散和溢出，对提升我国自主创新的能力发挥了积极的作用。

第二，国内专利被授权人的创新行为往往受制于专利池许可协议中的限制性条款，这些限制性条款严重妨碍了我国的自主创新，对被许可人造成不利的影响。例如在协议中往往作出如下规定：禁止被许可人使用非专利池内的技术、限定被许可人使用领域或地域、许可人不承担专利无效的责任、强制要求被许可人向专利池回授专利、要求被许可人联合进行专利防御、禁止池中权利人单独授权、限定被许可人下游产品的价格等。其中，禁止池中权利人单独授权、禁止被许可人使用非专利池内的技术、强制要求被许可人向专利池回授专利等条款严重阻碍了我国的自主创新。禁止池中权利人单独授权即指禁止专利池成员就各自的专利单独对外进行许可。禁止被许可人使用非专利池内的技术即指禁止被许可人使用专利池范围以外的技术，主要是排除竞争对手或其他替代性技术。这两种限制实质上阻碍了替代性技术的研发和应用，并剥夺了被许可人的选择权。强制要求被许可人向专利池回授专利即指专利池要求被许可人将使用专利池获得的改进的相关专利技术必须无偿或有偿的回授给专利池，而池中其他成员可以免费使用。显然，这种限制性条款极大挫伤了被许可人对自主创新的积极性，负面影响不可避免。

第三，过高的专利费对我国自主创新具有警醒作用。

专利收费过高导致我国产业利润微薄，不堪重负，甚至被迫退出市场竞争。这种状态下企业很难积累用于技术创新的资金，也很难改变充当发达国家廉价“打工仔”的地位。但是，有压力才会催生动力，过高的专利收费使国内企业警醒，深刻体会到自主创新和知识产权战略的重要性。国内企业已经意识到，要改变不利的竞争地位，必须制定我国的知识产权战略，提高我国的技术自主创新能力。

第四，专利池内部的“搭便车”现象会挫伤成员的创新动力。一些专利池协议中规定，专利池成员可以免费共享其他成员将来取得的所有相关专利，即所谓的“搭便车”现象。即便我国是专利池刚起步的国家，专利池内部“搭便车”的现象同样存在。如果成员继续创新，其对技术研发的投入将被其他成员无偿享受，这显然对继续创新的成员不公平，在一定程度上挫伤了成员的创新能动性。

2.3.5 专利战中的中国机会

虽然从目前的现状看，我国企业面临的专利池反竞争性问题更为突出，但同时我们要看到专利池对产业经济的影响具有两面性，不能忽略其促进经济发展的另一面。即使专利池存在诸多对国内企业不利的限制性条款，然而我国作为产业链末端的生产者也具有技术输出国家不具备的优势和特点。很多国外厂商虽然在产业结构上拥有核心技术，但是其并不具备技术商业化过程中的生产优势。就拿LED产业来说，大功率LED灯的热平衡问题、持久高效的荧光粉、白光等核心关键专利技术，虽然长期以来一直被欧、美、日厂商所垄断，但由于低端电子加工制造业在国外厂商向中国转移的过程中，其配套的下游集成产业链也逐渐向中国转移，例如在塑胶、五金、化工、模具等LED下游集成产业链上，中国有着完善的配套优势，同样的LED应用产品，国外成熟化的周期需要两年，而在中国产业配套环境下仅需要三个月。中国LED企业的技术优势集中在下游的应用和集成，部分中国LED应用技术在应用产品的集成能力和速度上，已处于世界领先水平。在LED下游的应用领域，中国企业已积累了大量的专利，其中处于产业中游和下游的应用和封装方面的专利已接近50%。上游核心专利的产业化，必须要通过下游的LED应用的产业化来实现，因此，外国厂商核心专利的产业化，甚至绕不开中国的底层技术。这一点不能忽视，中国企业界存在着发挥自身优势的独特空间，中国应把握好机会并很好的利用起来。

3 TRIPS协议关于知识产权滥用的规制及美国专利池反垄断规制的发展和现状

在知识产权方面，我国为了与国际接轨，对相关问题还没有研究透彻的情况下就匆忙建立了知识产权保护的法律框架。很显然，这个框架是在发达国家不断要求强化知识产权保护的背景下建立的，更多的是为了适应发达国家对知识产权保护的要求，而忽略了对知识产权可能产生权利滥用的防范。从近些年几个涉及我国产业的专利池纠纷案件中可以看出我国企业完全处于被动状态，我国在制约知识产权权利滥用方面的规制存在严重缺失和不足的现象，可以说我国的知识产权的法律框架是跛脚的，因此，笔者认为有必要对TRIPs协议中关于知识产权滥用的规制问题进行了解。

3.1 TRIPS协议谈判中发达国家和发展中国家的博弈

TRIPs协议，即WTO框架下的《与贸易有关的知识产权协议》，是关税与贸易总协定（GATT）乌拉圭回合谈判的结果。它是目前国际社会关于知识产权保护方面最重要的规则，发达国家是该协议的倡导者。发达国家以美国为代表，它们的主要目的是保障其知识产权权利人能充分行使其权利，并按照它们制定的标准来保护其无形资产，从而获得最大的市场利益。而以印度为代表的发展中国家则相反，它们更关心的是知识产权与技术获取、技术转让之间的关系，以维护其在国际产业链中的合理利益。

在TRIPs协议谈判过程中，1987年11月，以美国为代表的发达国家提出：“国际间合法的货物和服务贸易被扭曲和阻碍是由于各国的知识产权保护和执法水平的不足所导致的，减少和消除这种扭曲和阻碍是GATT知识产权协议所要达到的目标”。并进一步提出了实现这个目标所需要采取的措施。而印度作为参加谈判的发展中国家的代表，于1989年7月针对美国的主张作出了有力的回应：“知识产权权利人的限制性和反竞争性的行为才是与贸易有关的知识产权问题，因为国际贸易是被这种行为所扭曲和阻碍的”。同时提出，“要使国际贸易不再受到扭曲和阻碍，谈判就应该将重点放在如何排除知识产权权利人限制性和反竞争性的行为上，针对判断这种行为的标准和原则作出规定”。很明显，发展中国家和发达国家对造成国际贸易被扭曲和阻碍的根源上以及解决方法的问题的上，产生了很大的分歧。发达国家认为是因为知识产权保护不足，所以要解决知识产权保护问题；而发展中国家则认为是由于知识产权权利人限制竞争才导致了对贸易的扭曲和阻碍，所以要解决限制竞争问题。[24]

从TRIPs协议最后确定的文本来看，可以说发达国家得到了最大的满足，明显倾向于它们的意志。但是，在协议的原则性规定和总目标上也体现了发展中国家的意志，对制约阻碍贸易和制约知识产权权利人限制竞争的行为也作出了规定。TRIPs协议前言中提到：“各国国内制度中强调保护的公共利益的目的应得到协议的承认，包括技术目的与发展目的。合法贸易不应受到保护知识产权的执法措施和执法程序的阻碍”。第7条规定：“保护知识产权的措施和执法程序应有助于技术的转移和扩散以及促进科技创新，有助于科技的创造者和使用者的共同利益，并有利于社会和经济的福利，有助于权利和义务的平衡。”第8条规定：“成员在其国内法律及条例的制定或修订中，可采取必要措施保护其技术发展与社会经济领域中至关重要的公共利益，包括公众的健康与营养；对权利所有人滥用知识产权的行为可采取适当的防止措施，可以采取措施防止权利人对国际技术转让有消极影响的行为和不合理限制贸易的行为。”虽然上述条款都是些原则性的规定，不可以直接实施和操作，但体现了TRIPs协议除了强调保护知识产权的同时，已经认识到保护知识产权应该起到促进科技创新、扩散和转移的作用。

在发展中国家的努力下，2001年《关于TRIPs协议和公共健康的多哈宣言》第5（a）进一步阐释了TRIPs协议的规定：“TRIPs协议的每一个条文都应该根据知识产权保护的目的和目标，适用国际公法进行解释的习惯法则，特别是第7条关于知识产权保护的目标和第8条关于知识产权保护的原则的规定。”

在这场关于知识产权保护的博弈中，虽然发达国家占了优势，但在以印度为代表的发展中国家的积极努力下，对保护技术输入国的利益作出了划时代的贡献。虽然关于制约知识产权滥用的规制协议只是做了些原则性的规定，但是同时授予各协议国有权按照协议的原则自行制定制约知识产权滥用规制的权限，前提只要不违反TRIPs协议，这恰恰给发展中国家留下了更多的空间去建立和完善制约知识产权滥用的规制。

3.2 TRIPS协议对制约滥用知识产权行为的规制

“权利滥用”原则作为对私权利行使的一种限制或矫正，是基于权利的社会本位或社会性理念设计出来的，“其要旨就是要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中，实现个人利益和社会利益的平衡”。[25]TRIPs协议是迄今为止明确使用知识产权滥用概念的一个国际公约，协议虽然强调对知识产权的保护，但在多个条款中对防范知识产权滥用也作出了规定。

3.2.1 TRIPS协议防止知识产权滥用的原则性规定及其含义

TRIPs协议第8条第2款规定：“为了防止权利人滥用知识产权，防止权利人采取不合理的行为限制贸易或采取消极的行为影响国际技术转让，国内法有必要采取与本协议的规定相一致的适当措施。”该条规定很大程度上反映了印度代表团在乌拉圭回合谈判中提出的意见：应阻止在保护知识产权时出现的权利滥用的竞争性行为。由此可知，协议中“滥用”的含义是由成员自己通过国内法进行规定的，并不是由8.2条界定的。因此根据TRIPs协议第8.2条的规定，知识产权滥用不一定限于竞争法或反垄断法中规定的限制竞争行为，也不一定是滥用市场支配地位，有时权利人在不占有市场支配地位的情况下也可以构成知识产权滥用，知识产权滥用的具体含义是由各国的国内法自己界定的。知识产权滥用可以包含权利人各种非法使用的行为，例如有损于社会公共福利的行为、不利于技术创新或扩散的行为，或者阻碍货物或服务自由贸易的行为等，而不限于限制竞争行为和滥用市场支配地位的行为。

TRIPs协议第40条关于知识产权许可合同中限制竞争行为的控制、第三部分中关于滥用知识产权执行程序的救济、第63条规定的“透明度”、第67条规定的技术合作中都进一步明确了“防止知识产权滥用”这一TRIPs协议的基本原则。

3.2.2 制约知识产权许可合同中知识产权滥用的规定

TRIPs协议第40.2条规定：“本协议的任何规定不应阻止成员在其立法中对以下内容作出的规定：在特定的许可协议中一些许可条款会对相关市场上竞争产生不利的影响，从而构成对知识产权的滥用。为了防止或控制这类行为，成员可以在与本协议的规定一致的前提下，制定有关法律及条例，采取适当措施。这类行为包括：禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条款、强迫性的一揽子许可条款、独占性回授条款等。”协议第40条是对第8.2条基本原则规定的直接体现，在一定程度上反映了发展中国家一直强烈要求解决的国际技术转让中的限制性条款问题。这是自1985年发达国家拒绝联合国贸发会议制定的《行动守则（草案）》后，国际社会对有关国际技术转让中的限制性条款问题第一次有了明确的规定。

TRIPs协议限制知识产权许可合同中知识产权滥用的另外一个措施，即磋商程序。根据第40条第3款规定，如果成员的知识产权持有人在另一成员境内被诉滥用知识产权，或者成员认为另一成员中的知识产权持有人正从事滥用知识产权行为时，成员双方可以就此进行磋商。但遗憾的是，磋商的结果对具体的个案将不会产生任何法定的影响力，因此这一磋商程序对消除技术转让合同中的限制性条款问题并没有实质作用。正因为如此，到目前为止各国还没有真正使用这个磋商程序的先例。

虽然，发展中国家和发达国家在制约知识产权许可权滥用问题的博弈过程中，发展中国家的意志没有得到最大限度的实现，但也取得了显著的成果。协议没有采纳发展中国家提出的完全或大量列举知识产权许可合同中权利滥用类型的意见，而是采用个案分析的方法来判断知识产权许可合同中是否存在限制竞争性条款的“合理规则”，但也列举了3种明显不合法的限制性条款，即强迫性的一揽子许可条款、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条款和独占性回授条款。

3.2.3 权利人滥用执法程序的限制

TRIPs协议第三部分“知识产权的执法”主要是指阻止对知识产权的侵害或者获得侵害的救济，是TRIPs协议的核心内容之一。由于知识产权人有可能利用合法的执法程序，非诚信甚至恶意的方式阻止合法的竞争，如果权利人的计策得逞，被告会因此受到重大的经济损失。例如：一些大公司会利用一些垃圾专利或无效专利对一些小企业提起诉讼，其明明知道小企业实际上并没有侵害他的权利，然而那些小企业由于无力承担知识产权诉讼的高额费用和漫长周期，即使知道自己没有侵权，也不得不选择和解而不是应诉解决问题。这就意味着，权利人可以利用知识产权执法程序达到限制竞争打击竞争对手甚至获取非法利益的目的。针对这个问题，TRIPs协议第42条、第43.1条和第57条提出了保护秘密信息，第41.1条、第48.1条、第50.3条、第53.1条提出了可以采取制止滥用执法程序的措施，第46条和第47条提出了可以采取和侵权的严重性相称的惩罚措施等有关限制滥用执法程序的规定。

第41.1条规定了制约滥用知识产权执法程序的总要求：对受本协议保护的知识产权进行任何侵害的行为都要给予有效打击，各成员应确保在其国内法中有相应的执法程序，包括阻止进一步侵权的救济措施和及时遏制侵权的救济措施。为防止滥用这些救济程序，应制定相应的保障措施，适用这些救济程序时，合法的贸易行为应受到保护。第48.1条，行政和民事救济程序的规定：如果当事人滥用执法程序，而司法当局根据该当事人的申请已经采取了相应措施，司法当局有权责令该当事人向受到错误追诉的当事人提供足够的补偿，包括律师费在内的相应费用。第50.3条，保证金和保证的规定：司法当局有权责令申请人提供为防止其权利滥用的保证金或同等效力的保证。上述规定都是TRIPs协议为防止执法程序被权利人滥用，而赋予另一方或执法当局有权采取的救济程序和措施，并且规定的比较具体。

3.2.4 强制许可的规定

不论发达国家还是发展中国家在TRIPs协议的框架下，不实施专利或者不充分实施专利，而又拒绝以合理的商业条件许可他人实施的，对这些滥用专利权的行为，各国可以采取强制许可措施。例如，《德国专利法》（1998年7月16日修改）对此就进行了强制许可的规定。

TRIPs协议第31条规定“限制竞争行为”也可以作为强制许可的理由。从竞争法角度看，协议限制竞争和滥用支配地位是两种主要限制竞争的行为。协议限制竞争情形下，可能会出现专利权人设置限制性条款，迫使被许可人签订许可协议，否则就拒绝许可；滥用支配地位情形下，可能会出现专利权人滥用其市场支配地位，拒绝许可其拥有的专利权，从而排斥他人的竞争。上述两种限制竞争拒绝许可的行为，无论哪一种如果被相关部门确定为违反了竞争法，最终都可以适用强制许可的措施。

TRIPs协议第31条第（1）项规定：专利之间如果相互依存，一方在合理的商业条件下拒绝许可另一方使用，强制许可也可以被实施。

根据上述TRIPs协议的规定，“专利权人有实施其专利的义务”，不实施（包括进口专利时仍有可能构成滥用专利；[26]而且即便实施了专利仍有可能构成滥用专利，因为“专利权人在中国实施或进口了专利产品，但是他没有以充分数量的专利产品供应中国市场，或者他为这种产品要求过高的价格，而拒绝按照合理条件给予强制许可，因而阻碍了本国工业发展的，仍然属于滥用专利”。[27]另外，拒绝许可专利导致了对市场的垄断，是“在现代环境下滥用的含义”。[28]所以，不实施专利的强制许可已经转变为更为广泛的“防止滥用的强制许可”。[29]

TRIPs协议制约知识产权滥用的制度包括了强制许可制度、反垄断制度、禁止执法程序滥用制度等，已基本涵盖了各国关于知识产权滥用的规定。如果我们能够按照TRIPs协议中已经作出的规定，建立并完善规制知识产权滥用的制度，整个规制知识产权滥用的框架也就基本形成了，其中包括专利池权利滥用的规制。TRIPs协议没有对规制知识产权滥用的措施进行限制，也没有对知识产权滥用的含义作出明确的界定，也就是说只要不违反TRIPs协议，各国可以根据本国的实际情况建立和完善制约知识产权滥用的规制。

3.3 美国专利池反垄断规制的发展和现状

不同的时期，各国经济的发展情况、经济政策目标和手段、对司法的解释、公众的态度以及国外经济环境和不同的经济理论等都会对竞争政策目标产生重要的影响。[30]美国对专利池的反垄断规制大致经历了最初的自由放任阶段，到二十世纪初的严格限制阶段，再到二十世纪90年代的宽松甚至纵容阶段。每个不同的阶段有其特定的历史背景，都是为了适应美国当时的经济利益，专利池反垄断政策变化的背后，既有因应技术发展的客观需要，也显然夹杂了美国基于自身产业利益的考量。

3.3.1 自由放任阶段

美国早在1890年就通过了反托拉斯法—《谢尔曼法》，该法颁布后的前20年，专利侵权诉讼中，除了极个别案件，以反托拉斯作为理由的抗辩都没有成功。法院一般不把与专利有关的行为纳入反托拉斯调查的范围，他们认为专利法的立法目标就是垄断专利权，因此在专利案件中一般不适用反托拉斯法。最典型的判例是1902年贝曼和儿子诉国家哈罗公司（E. Bement&Sons v. NationalHarrowCo.）案，该案中专利池成员共同制定了一个统一的价格目录，垄断专利池使用价格。美国联邦最高法院认为，根据契约自由原则，专利权的使用或销售是完全自由的，专利权人享有广泛的垄断权力。在该案中法院确认了专利法优于反托拉斯法适用的地位，其判决结果充分反映了当时对专利池的态度是完全放任不加以规制，专利池成为共谋垄断行为的庇护所。

3.3.2 严格限制阶段

到19世纪末，专利池在美国已经十分普遍，由于美国专利管理机构授予专利的门槛很低，导致专利及专利池过多、过滥。专利池成员间常常互相勾结排斥竞争对手，控制市场价格。专利池成员的垄断和不正当竞争行为，在一定程度上阻碍了美国经济的发展，美国法院开始以一种怀疑的眼光看待专利池。1912年美国最高法院在标准卫生设备制造公司诉美国（Standard Sanitary Manufacturing Co.v.United States）一案中，认定这一卫生用品专利池固定销售价格的做法违反了《谢尔曼法》，构成垄断，并要求其解散。1945年，哈特一福特大企业诉美国（Hartford-Empire Co.v. United States）一案中，美国最高法院解散了哈特一福特大企业专利池，它是美国历史上规模最大的一个专利池，它控制了美国94%的玻璃器具产品的生产。法院在之后的一系列案例中都作出对专利池不利的判决。美国司法部对专利许可的态度也变得很不友善，从其20世纪70年代初提出的“九不准”原则反映出美国司法部对专利许可是敌对的态度。这一阶段专利池的发展陷入低谷，涉及专利池的案件数量开始减少，美国司法部强硬的执法政策使得专利权人不敢通过专利池或交叉许可的方式进行合作。

3.3.3 专利池再度兴起，反垄断政策宽松甚至纵容阶段

从专利制度的历史看，人们总是在不断寻找专利权人与公众利益之间的平衡点，但这一平衡点似乎在与人类捉迷藏、在考验人类的智慧，人们对专利的态度像钟摆一样，周期性地从一侧摆到另一侧，却似乎永远无法一劳永逸地停留在平衡点上。[31]美国专利池再度兴起有其深刻的经济与科技背景，随着全球经济和科技一体化，美国专利不仅仅局限在本国使用和销售，更多的是作为技术商品许可给国外企业使用，从其自身的技术优势和经济利益方面考虑，二十世纪90年代美国开始改变其专利池的反垄断政策，各种规制已明显更加倾向于专利池权利人而不利于被许可人。

1995年，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权特许协议中的反托拉斯指南》（以下简称《95指南》），1997年、1998年、1999年、2002年美国司法部相继发布了四份有关专利池反垄断问题的商业审查函，相比第二阶段的反垄断审查标准这些规定的反垄断审查标准均放宽许多，更加有利于专利权人。

2002年—2007年，历时5年的飞利浦CD—R专利池纠纷一案最终做出裁决，该案的最终裁决结果体现了从ITC、美国联邦巡回上诉法院直至美国最高法院在专利池反垄断审查上的态度已发生很大变化，更加向专利池权利人倾斜，而不利于被许可人。

2007年4月，美国两大反垄断机构—美国司法部和美国联邦贸易委员会联合发布了《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》的报告（以下简称《2007报告》），这是美国司法部和联邦贸易委员会自1995年联合发布《95指南》以来，再次共同发布的有关知识产权反垄断政策的最新文件。在审查专利池是否构成垄断的原则上，《2007报告》比《95指南》审查标准进一步放宽，更有利于专利池权利人。《2007报告》对专利池收取专利费的高低采取放任的态度，不再审查专利池的专利费率高低的问题。同时，允许专利池进行强制性一揽子许可，该报告认为专利池仅提供一揽子许可而拒绝个别专利单独许可的行为并不违法。

与美国《95指南》和二十世纪90年代美国司法部的4个商业审查函相比，美国的《2007报告》对专利池的反垄断审查标准进一步放宽，更加倾斜于专利池权利人而不利于被许可人。美国专利池反垄断政策的变化不仅影响到我国企业在美国发起的相关诉讼，还将影响日本和欧盟的相关政策。[32]我国企业作为国外专利池主要的许可对象，在《2007报告》后，被迫接受强制性一揽子许可的现象更为严重，更难抵御国外专利池的专利费盘剥，在美国进行以反垄断为由的反击专利池滥用的诉讼也变得愈加困难。

4 我国专利池权利滥用规制制度的完善

现代知识产权法的勃兴和进步已经表明，至少有相当一部分国家的经济要依赖无形资产的生产和交换来维持。[33]这种无形资产主要是指知识经济所带来的一系列权利和财富。对于企业而言，知识经济带来的是财产结构的重大变化，企业固定资本、金融资本的重要性已经让位于企业所拥有的知识财产。[34]将知识经济上升到战略的高度对于我国而言已刻不容缓，通过全局性、系统性的谋划才能适应当代的知识经济。具体至知识产权领域，知识产权战略是指为达到某种目标就知识产权而作出的重大的、带有全局性或者决定全局的谋划。[35]在知识经济时代，知识产权战略作为一个国家发展总体战略的组成部分，对实现该国总体目标具有重大意义，这是由知识产权问题的全局性、基础性、长期性和关键性所决定的。[36]我国目前面临面对知识产权滥用束手无策，尤其是专利池权利滥用的尴尬局面，因此从我国自身的产业经济出发必须要改变这种现状，为市场经济的健康发展创造良好的制度和法律环境。从以上分析可以看出，我国目前制约滥用专利池规制方面的缺位主要表现在以下两个方面：一是实体法规定的缺位，对一些专利池滥用行为无法进行认定进而导致无法规制；二是法律责任和惩罚措施的缺位，对一些滥用行为无法进行有效的制约和威慑。三是，规制滥用诉讼程序或其他执法程序制度的缺位。

4.1 实体制度的完善

我国规制专利池权利滥用实体法律制度的完善需要从以下二个方面着手：第一，完善与反垄断法相配套的有关规制专利池滥用问题的规则制定；第二，专利法本身进一步完善，尤其是强制许可和法定许可制度的完善；

4.1.1 反垄断制度的完善

对于知识产权滥用各国最初主要是通过专利法等知识产权法进行规范的，但随着反垄断制度的完善，各国最终都以反垄断法作为规制知识产权滥用的主要法律依据。我国专利池权利滥用法律规制的缺位，很大程度上就是反垄断法的缺位。由于当时我国没有反垄法，专利池滥用权利等问题在我国是无法可依的，这是我们碟机企业香港无锡多媒体和东强（无锡）数码状告DVD3C时不得不选择在美国起诉的主要原因。

2008年8月1日起我国施行的《反垄断法》，第55条规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。该条对规制滥用知识产权行为的规定存在很大的失误，法律逻辑有些混乱。

首先，第55条条前半句规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法。这个说法法律逻辑很不严密，与反垄断法的立法本意背道而驰，可以说表述极为不妥。在知识产权领域，制定反垄断法的目的之一，就是为了在知识产权法自身无法调整垄断行为时，对依知识产权法行使权利但同时又造成垄断的行为进行规制，即权利人依知识产权法行使权利时，有可能导致限制竞争造成垄断，因而反垄断法有必要对这种垄断的行为进行规制。而第55条前半句的规定，将本应包含在反垄断法调整范围内的行为以“不适用本法”的规定予以剔除，这显然与反垄断法的立法本意自相矛盾。例如，在专利池许可合同中，权利人对被许可方设置了各种限制性条款，这本身是专利池权利人的权利，也符合合同自由原则，但是如果这种限制性条款产生了限制竞争的后果，就应受到反垄断法的禁止。其实，任何私权利的行使都要受到反垄断法的规制，没有绝对的、无限制的私权利。行使知识产权的行为也不是反垄断法适用的特殊例外。因而“权利人依照知识产权法行使相应的权利”在《反垄断法》中没有必要作适用例外的强调，有了这样的规定反而使我们对那些权利人行使权利同时又违反《反垄断法》的行为无法适用反垄断法了，既画蛇添足又作茧自缚。

其次，第55条条后半句规定：滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，才适用本法。那何为“滥用知识产权的行为”？何为“排除、限制竞争的行为”？美国律师公会、欧共体早已向我国提出过类似的问题，但至今我国没有做出明确的解释。可见，后半句“但书”的表述并不能弥补前半句的失误。

但是，《反垄断法》作为国家的法律刚施行不久，为了维护法律的稳定性，不宜通过立刻修法的途径对这个缺陷予以弥补。笔者认为，对“滥用知识产权的行为”、“排除、限制竞争的行为”的解释，以文件性的《反垄断指南》的形式予以解释更为合理。鉴于我国法律制定者对滥用知识产权的形态不甚了解，假如以法律法规的形式进行解释，将来我国在执法过程中如果遇到新的问题变通的空间就很小，而反复进行修法又会造成法律环境不稳定的现象。因此，用《反垄断指南》这一更为灵活的形式对上述问题进行解释，包括对专利池权利滥用行为进行解释，既适应我国当前的现状，又避免了频繁修法的现象。

4.1.2 专利强制许可制度的完善

我国虽然至今还没有一例专利案件适用强制许可，但这并不意味着强制许可制度不重要。利用强制许可制度来限制权利人的权利滥用行为，使专利制度更能促进公共福利是有积极的意义的。我国作为技术输入大国，在专利国际保护日趋强化的趋势下，我们更应该重视运用强制许可制度减少专利垄断带来的种种弊端。

我国最新修订的《专利法》已将“不实施或者不充分实施专利的行为”、“垄断行为”、“专利权的药品”等都纳入了专利强制许可的范围，可见已经和《反垄断法》进行了衔接，但遗憾的是对何为“专利垄断行为”没有进行说明。因此，要发挥好专利强制许可制度的作用，《专利法》和《反垄断法》应更紧密的配合，专利法可以在援用反垄断法的基础上适用强制许可的措施。专利强制许可制度不应仅仅只是一种对滥用专利权行为的威慑，在必要的时候应真正发挥其促进公共福利的作用。但事实上，我国由于一直对“专利权滥用行为”、“专利垄断行为”没有作出明确定义，致使专利强制许可制度应有的威慑作用在我国也从没发挥过。

4.2 法律责任和惩罚措施制度的完善

我国对专利池权利滥用的法律责任和惩罚措施制度的缺位主要表现在以下四个方面：第一，对专利权滥用行为我国目前法律责任和措施的规定只有两个：一是宣告合同无效，利用合同法进行救济；二是专利的强制许可制度。第二，在专利纠纷诉讼中没有赋予被告对专利权滥用人进行侵权抗辩的权利和机制，权利是否滥用不影响禁令的颁发，权利滥用不受损害赔偿和侵权成立的制约，因此即使被告侵权抗辩的理由成立也不能对滥用权利的行为产生效果。第三，针对垄断行为没有相应的惩罚措施。第四，没有因权利滥用而承担民事损害赔偿责任的制度。

从以上几个问题可以看出，专利池权利滥用的法律责任和惩罚措施制度主要有三个方面需要完善：

4.2.1 在知识产权诉讼中应规定侵权抗辩的机制

我国专利法目前还没有规定专利纠纷诉讼中被告享有对原告滥用专利权的行为可以侵权为由进行抗辩的权利，也没有规定被告有权以此为由提起反诉或另行起诉的权利。通过直接规定专利权人滥用权利作为侵权抗辩的理由，有助于被告通过司法权对滥用知识产权的行为进行制约，特别是专利许可协议中的限制性条款。在此过程中，《专利法》和《合同法》可以紧密配合规范，权利滥用性质的行为可以作为合同条款无效或可撤销的抗辩理由，被告并有权以此为由提起反诉或另行起诉。

4.2.2 完善反垄断的惩罚措施

我国的《反垄断法》对垄断行为的惩罚措施的规定有：“没收违法所得”、“罚款”、“责令停止违法行为”、“恢复到集中前的状态”，但没有规定强制许可措施，其实反垄断执法机构完全可以直接作出强制许可的决定。例如，根据《反垄断法》的规定，专利池管理人或所有人如果因滥用市场支配地位而拒绝许可，反垄断执法机构可以责令权利人停止违法行为，而停止拒绝许可违法行为的结果既可以是权利人自行许可，也可以是反垄断机构颁发强制许可；再例如，专利池排斥第三方竞争的，如果反垄断机构要求其停止违法行为，也可以采取强制许可的措施。而“责令停止违法行为”应包含更多的内容，例如，专利池权利人达成垄断协议，反垄断机构可以责令其停止违法行为，这里的停止违法行为主要是指修改限制性的条款。因此，针对垄断行为的惩罚措施，反垄断机构既可以直接作出强制许可的决定，也可以对“责令停止违法行为”的措施作出更有效具体的决定，真正触及到垄断行为的痛处。

4.2.3 滥用专利权民事责任的完善

滥用专利权的民事责任有待于我国《专利法》等相关知识产权法增加这方面的规定。例如，对以侵权诉讼相威胁的行为或无法律依据的情况下对下游企业函告某企业专利侵权的行为，如果这些行为确认违法并损害了相对人的合法权益，，法律应规定被损害方的救济措施，可以包括：一，发布该威胁或函告是不公正的或错误的声明；二，颁发禁止继续威胁或函告的禁令；三，责任赔偿相对人因此而遭受的损失；四，在业内有影响的媒介公开赔礼道歉。其他滥用专利权的行为包括滥用诉权的行为，如果造成相对人的损失，其同样可以请求司法机关或执法机关以上述手段进行救济。

4.3 规制滥用专利侵权救济程序的完善

滥用专利侵权救济程序的行为即不诚信的主张专利权的行为，对这些行为可以反赔制度、弥补制度漏洞等规制进行制约。

4.3.1 滥用专利诉权的反赔制度

滥用诉权的反赔制度不同于恶意诉讼的反赔制度，恶意诉讼反赔制度的关键是要证明原告主观上具有“恶意”，而要证明原告的主观恶意，从举证角度来说是非常困难的，因此要运用恶意诉讼反赔制度来制止滥用诉权也是非常困难的，故适用滥用诉权的反赔制度来制止滥用诉权的行为更具有实际可操作性。“反赔制度”的目的主要是为了弥补无过错的被告因原告提起诉讼以及诉讼保全等措施而造成的损失，包括律师代理费、律师调查费、证据保全费、申请无效宣告费、以及诉前禁令造成的经济损失等。在我国专利法中并没有滥用诉权反赔制度的规定，但在我国司法实践中曾有对“滥用诉权”行为作出损害赔偿的判例。2006年南京市中级人民法院受理了一起就实用新型专利侵权诉讼提起的“滥用诉权”的案件，该案中法院认定：被告恶意申请并获得专利权，继而控告原告侵犯其专利权，将无辜的原告卷入专利侵权诉讼、专利行政诉讼等诉讼漩涡，严重干扰其正常的生产经营活动，其行为已严重侵害了原告的合法权益，并在客观上给原告造成了损失，已构成恶意诉讼，应当承担相应的法律责任，故判决被告赔偿原告因此所受到的损失。该判决在二审中得到了江苏省高级人民法院的支持。可见，该判决是直接从侵权法的角度来认定“滥用诉权”行为构成侵权的，从“滥用诉权的反赔制度”法律关系分析实际上是侵权损害的赔偿问题。因此，专利法和侵权法在滥用专利诉权的反赔问题上具有相互配合完善的空间。

4.3.2 弥补专利制度的漏洞

由于专利授权范围的过度膨胀和专利授权质量的低劣而产生的“垃圾专利”、“问题专利” 或“无效专利”，导致专利权被用来阻碍竞争和创新，这也是专利制度的一种“滥用”行为，其不同于专利权人“滥用权利”的行为。这种利用专利制度漏洞的行为，在实用新型和外观设计专利领域比较普遍，因为其专利审查不进行实质审查，这种缺陷主要得依靠弥补制度漏洞的方式来解决。因此，与其说滥用“问题专利”是权利滥用，倒不如说是专利制度本身的缺陷导致了该制度的滥用。因此，解决滥用“问题专利”、“垃圾专利”或“无效专利”问题的措施重点不是规范权利行使的行为，而是要着重通过完善专利制度本身来提高专利授权的质量，特别是要加强专利审查和无效制度，以减少问题专利的数量。

结  语

专利制度的目标主要有两个方面：一是期望通过授予权利人对创新成果独占的权利使其能因此获得回报，进而激励社会的创新；二是期望这种激励的效果能促进专利权人积极地实施或转让创新成果，并进一步促进技术的创新和使用。但是，专利权人为了维持自己的竞争优势，有可能会利用专利权的独占性，通过限制他人对创新成果的使用或对被许可人设置不合理的限制条件等权利滥用行为，阻碍技术的使用、转移和创新。如果任凭这种权利滥用行为的发展而不加以规制，专利制度为促进技术创新、技术扩散的目标就很难实现，最终受损害的是一国的技术进步和经济增长。

专利权滥用行为纷繁复杂，其中最突出的问题是专利池权利滥用。专利池权利滥用的具体表现为：多个专利权人结成联盟构筑专利池，利用其优势地位进行权利滥用，包括垄断市场、不实施或不充分实施专利、拒绝许可他人实施、以不合理的限制条款来约束被许可方、以不合理的高价收取许可费以排斥竞争、滥用诉权、以及以保护专利权为幌子，以侵权诉讼相威胁或无根据地警告他人或对他人的下游企业诬蔑其产品专利侵权等。

虽然TRIPs协议的重点是强化知识产权的保护，但由于印度等发展中国家在协议起草过程中的努力和坚持，TRIPs协议最终确立了防止知识产权滥用的基本原则和宗旨，总体上保持了保护知识产权和制约知识产权滥用之间的平衡。我国在保护知识产权方面已经建立了符合TRIPs协议要求的制度框架，但在规制知识产权滥用方面的制度相对很薄弱。反垄断法在规制专利权利滥用方面仅做了原则性的规定，专利法中的强制许可制度也需要进行更具操作性的规范，侵权责任法对专利权人滥用诉权的行为缺乏规制和措施，对于这些规制专利权滥用制度的缺位和不足，我们应运用TRIPs协议确立的防止知识产权滥用的基本原则和宗旨，在其框架内完善规制专利池权利滥用的制度，使我国的知识产权保护制度更具有全面性和完整性，进一步促进我国经济和技术的发展。